Читать книгу Aspectos tributarios de la financiación de la vivienda - Juan Enrique Varona Alabern - Страница 33
V. A modo de conclusión
Оглавление“– Tendré que pasarme mañana por el crédito hipotecario, Ignatius.
- No trataremos con esos usureros, madre. –Ignatius andaba rebuscando en un tarro de pastas–. Ya saldrá algo”94.
Podemos imaginar a Ignatius, el atribulado protagonista de La conjura de los necios leyendo el clausulado de uno cualquiera de los actuales contratos de préstamo hipotecario. Las orejeras verdes de su gorra se alzarían al unísono de sus pobladas cejas y tendría que ingerir, al menos, media docena de pastelitos para calmar su válvula pilórica.
Bromas aparte, después de haber entrado en detalle, intentemos ahora tomar distancia, para valorar globalmente la situación.
Mercantilistas y Civilistas andamos, a veces, distraídos con nuestras cosas, tales como si la protección del prestatario-consumidor es suya (por aquello de que contrata con grandes empresas) o nuestra. Pese a la duplicidad de la regulación de algunas instituciones –el préstamo es una de ellas95– por las exigencias propias del tráfico mercantil, a mi entender (aunque no puedo, sin parcialidad, pronunciarme sobre estas disputas domésticas) es más lo que nos une que lo que nos separa.
Así, el principio de buena fe que ha de presidir cualquier relación contractual, proclamado por el Código Civil ya desde el artículo 7 de su título Preliminar (y reiterado, para diversos efectos, en numerosos preceptos), y por el artículo 57 del de Comercio. O los pilares del tráfico jurídico entre particulares, contenidos en nuestro añoso Código Civil, entre los cuales se halla el artículo 1261, que determina como uno de los elementos esenciales del contrato –esenciales, aquellos sin los cuales el contrato no es tal contrato–, el consentimiento de los contratantes (y, si uno no sabe qué consiente, en realidad no está consintiendo, lo que, como mínimo, ha de llevarnos a un vicio del consentimiento y como máximo a la nulidad radical). Y, por supuesto, la autonomía privada, sobre la que pivota la prestación del consentimiento. De modo que, como civilista, no me queda otro remedio que prestar atención al despiadado ataque a la autonomía de la voluntad que representan las cláusulas de adhesión (por más que entienda la imposibilidad de negociar individualmente el clausulado de muchos contratos).
Es de agradecer la proliferación de normas europeas y nacionales de loable ánimo tuitivo del prestatario, pero corremos el riesgo de terminar desorientados entre tanta abundancia normativa96 y su compleja interpretación.
El préstamo con garantía hipotecaria vive tiempos convulsos y, al final, la convulsión a nadie beneficia: ni al prestatario, que se ve abocado a un periplo judicial, ni a las entidades bancarias, expuestas a un aluvión de demandas, por el efecto-llamada de las reclamaciones que prosperan.
El ciudadano medio –ese al que se exige que sea razonablemente atento y perspicaz– queda sobrepasado por una ingeniería jurídico-financiera solamente asequible a verdaderos expertos en la materia97.
Los índices que determinan el tipo de interés (y, por ende, el dinero que sale del bolsillo medio del ciudadano medio atento y perspicaz), no parece que sean inmunes a determinas prácticas98.
La última gran crisis económica –a salvo de la que resulte de la pandemia–, que comenzó el 8 de agosto de 2007, la llamada crisis de las hipotecas subprime o hipotecas basura, tuvo su origen en “unos productos diseñados por matemáticos financieros que se basaban en créditos de escasa solvencia”99.
No quiero ser agorera, pero más le vale al ciudadano medio100 permanecer atento y perspicaz. Y no solamente por lo que respecta al préstamo con garantía hipotecaria. Pensemos, por ejemplo, en la creciente e imparable digitalización de los servicios bancarios que reportan cierto grado de comodidad al usuario, pero también la asunción de riesgos derivados del uso de las nuevas tecnologías –para cuyas brechas de seguridad no parece que estemos sobradamente preparados– tales como el phishing (básicamente, una suplantación de identidad)101 y las consecuencias derivadas de meros errores humanos en la ejecución de una transacción102. En fin, esta es ya harina de otro costal; tiempo habrá –espero– para dedicarle alguna página.
1. Según noticia publicada en ABC el 10 de junio de 2021 (“La compraventa de viviendas se dispara un 233,6% interanual en abril”), que cita datos hechos públicos por el Consejo General del Notariado, la compraventa de viviendas se disparó un 233,6% en abril de 2021 en comparación con el mismo mes del año anterior y la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda subió un 141,6%. El porcentaje de compras de viviendas financiadas mediante un préstamo hipotecario fue del 53,4% y la cuantía del préstamo supuso una media del 74,1% del precio.
2. Conclusiones del Abogado General, Sr. Maciej Szpunar, presentadas el 10 de septiembre de 2019, en el Asunto C-125/18, decisión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, que dio lugar a Sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020. Vid., en concreto, la “Introducción” de las Conclusiones.
3. Vid. Exposición de Motivos, apartado I, de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, BOE núm. 261, 29 de octubre de 2011.
4. Tal y como declaró el TS en su Sentencia núm. 367/2017, de 8 de junio (RJ 2017, 2509), las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan el objeto principal de tal contrato. Por otra parte, se reproduce a continuación la clara y didáctica explicación del Tribunal Supremo, sobre los sistemas de determinación del interés remuneratorio de un préstamo: Fundamento Cuarto de la Sentencia (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 669/2017, de 14 de diciembre (RJ 2017, 5167):
“1. Los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los arts. 1755 CC y 315 C.Com, constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación.
En el mercado bancario y financiero se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio: el interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje, y el interés variable.
El tipo fijo tiene la ventaja de establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su finalización y, por tanto, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de intereses remuneratorios. Por el contrario, al ser inmune a la fluctuación de los tipos de interés, puede acabar perjudicando a una u otra parte.
Para contrarrestar este riesgo, se utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero. Para ajustar el interés a los niveles del mercado, la duración total del contrato se divide en períodos (usualmente múltiplos de mes), en cada uno de los cuales se aplica el tipo resultante de las condiciones pactadas (…).
2. En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato. El primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo. El segundo elemento establece los parámetros o criterios conforme a los cuales se calcula el interés aplicable, de manera que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes: a) un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (…); y b) eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia. En consecuencia, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen (…)”.
5. Véase, a título de ejemplo, noticia publicada por el Diario ABC “El TJUE obliga a la banca a devolver todos los gastos hipotecarios abusivos”, el 17 de julio de 2020.
6. Una de las controversias que, sin duda, mayor eco han tenido en los medios de comunicación. La Sentencia del TS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 347/2021, de 20 de mayo (RJ 2021, 2226), en su Fundamento Tercero, resume cómo va quedando el estado de la cuestión. Véase también noticia de ARANZADI “El Tribunal Supremo fija que los gastos de tasación en los préstamos hipotecarios anteriores a la Ley de Contratos de Créditos Inmobiliarios corresponden al banco”, de 1 de febrero de 2021. Igualmente, resulta de interés en ARANZADI: “Hipotecas y gastos: análisis de la última sentencia del TS que favorece al consumidor”, de 2 de febrero de 2021, en que, después de hacer un repaso a las soluciones jurisprudenciales sobre los gastos del préstamo, se alude a la STS de 27 de enero de 2021, por lo que respecta a los gastos de tasación.
En cuanto al reparto de gastos después de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario (BOE núm. 65, de 16 de marzo), artículo 14 de dicha Ley.
7. Vid., sobre esta cuestión, GONZÁLEZ-ORÚS CHARRO, M. “Estudio jurisprudencial sobre las cláusulas-suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 8/2018, (BIB 2018, 12274); BUSTO LAGO, J. M., “Control de transparencia de cláusula de fijación de un tipo de interés mínimo en préstamo hipotecario a interés variable: suficiencia de la información precontractual e incompatibilidad de la transparencia con la abusividad. Comentario a la STS 9/2020, de 8 de enero (RJ 2019, 5390)”, Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 114/2020, (BIB 2020, 36819); ADÁN DOMENECH, F., “Capítulo V. cláusula suelo” en El fin de las cláusulas abusivas hipotecarias en la ley de crédito inmobiliario y en la jurisprudencia del TS y TJUE, pp. 125-157, consultado en VLEX.
8. (RJ 2013, 3088).
9. Sobre el papel de los jueces ante cláusulas abusivas, vid. GARCÍA ALGUACIL, M. J., “Incidencia del principio ‘iura novit curia’ en la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario” en Derecho de contratos: nuevos escenarios y nuevas propuestas (BIB 2016, 9690), (BIB 2017, 2963).
10. Vid. parágrafo 293 de la STS.
11. Vid. parágrafo 283.
12. Nótese que el parágrafo 294 de la STS textualmente se refiere a la “irretroactividad de la presente sentencia”, pero, técnicamente, de ser irretroactiva, no podría afectar a ningún préstamo concertado antes de su publicación. Es, por tanto, retroactiva, aunque tímidamente. Lo que excluye la Sentencia es la retroactividad en grado máximo, esto es, la que comprende absolutamente todos los efectos, incluso los ya consumados (las cantidades ya pagadas).
13. (RJ 2015, 735).
14. (TJCE 2016, 309).
15. (RJ 2017, 602). En apelación, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, había declarado la nulidad de la cláusula suelo y ordenado la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula anulada; el TS desestimó el Recurso de casación interpuesto por la entidad bancaria.
Sobre esta STS, vid. ÁLVAREZ OLALLA, P. “Última jurisprudencia en materia de cláusulas suelo: inaplicación del control de transparencia a prestatarios no consumidores, aplicación de la doctrina del TJUE sobre retroactividad y superación del control de transparencia en cláusula aplicada a consumidor, cosa juzgada. Al hilo de las SSTS de 18 de enero de 2017 (JUR 2017, 20726), 24 de febrero de 2017 (RJ 2017, 602) y de 9 de marzo de 2017 (JUR 2017, 55055), entre otras”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 5/2017, (BIB 2017, 11141).
Señala el propio TS en esta Sentencia (vid. Fundamento Quinto, apartado 2), que las sentencias prejudiciales son obligatorias, tratándose de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles, o no, en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE.
16. (RJ 2017, 4332).
17. (RJ 2018, 1668).
18. En el contrato privado se insertó la transcripción a mano por ambos prestatarios, junto con su firma, del siguiente texto: “Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual”.
19. En el asunto C-452/18. (TJCE 2020, 109).
20. (RJ 2020, 4935).
21. Así, la STS, Sala de lo Civil, Sección Pleno, núm. 580/2020, de 5 de noviembre (RJ 2020, 3861), no admite la renuncia de acciones, porque iba más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refería, genéricamente, a cualquier acción que trajera causa, en general, de la formalización y clausulado del contrato de préstamo.
22. Sin perjuicio de que el documento suscrito estableciera literalmente “Con la presente novación”. Vid. Fundamento de Derecho Primero.
23. Sin perjuicio de que es labor de los Tribunales analizar las circunstancias que concurren en cada caso concreto, los criterios de transparencia de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 resultan más rigurosos que los que ha aplicado el TS en ocasiones posteriores –especialmente a partir de 2018– para determinar si la información facilitada al prestatario, antes de la contratación del préstamo, debía considerarse suficiente.
24. Vid., por ejemplo, en este sentido, la STS de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 338/2020, de 22 de junio (RJ 2020, 1872).
25. (RJ 2018, 1892).
26. Sobre el complejo papel desempeñado por el notario en el control de transparencia, a raíz de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, vid. CADENAS OSUNA, D., “El papel desempeñado por el notario en el control de transparencia material de las condiciones generales incorporadas a contratos de préstamo con garantía hipotecaria”, Revista de Derecho Patrimonial núm. 55/2021, (BIB 2021, 3964).
27. (RJ 2020, 58).
28. (RJ 2020, 3522).
29. (RJ 2021, 1997).
30. Fundamento Quinto, apartado 4.
31. Párrafo manuscrito en el que la parte prestataria manifiesta entender que el tipo de interés de su préstamo nunca bajará del nuevo suelo pactado.
32. (RJ 2021, 1957).
33. (RJ 2021, 3066).
34. MUÑOZ GARCÍA, C. (“ ‘Falta de transparencia’, posible ineficacia y acuerdo transaccional válido”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 152/2018, BIB 2018, 13062) considera “de sentido común pensar que quien a partir de la STS de 9 de mayo de 2013 aceptaba ex novo la cláusula-suelo, la consentía a sabiendas. Había ya un conocimiento real de lo que era una cláusula que alteraba un préstamo de interés variable a fijo, y aceptarla era evitar el conflicto ¿Por qué no? Llegar a acuerdos salvaba la incertidumbre de un procedimiento judicial, y el prestatario podía estar obteniendo beneficios o compensaciones. En definitiva, quien después de la Sentencia de mayo de 2013 y de la alarma social creada a raíz de la misma, acepta ‘esta’ cláusula ab initio, parece que consiente su vigencia y que no es una mera adhesión”.
El sentido común puede, también, conducir a la conclusión contraria; si el consumidor tenía conocimiento pleno y pretendía salvar la “incertidumbre de un procedimiento judicial”, resulta poco comprensible –contradictorio, cuanto menos– que, después, interponga una demanda.
35. Según noticia publicada en ARANZADI, “Actualmente existen unas 800.000 hipotecas referenciadas al IRPH en España. Fue durante la crisis económica de 2008 cuando se detectó que éste índice tenía una gran diferencia con el Euríbor y que se trataba de una referencia opaca y abusiva” Vid. “La Audiencia Provincial de Valencia ha asestado un importante varapalo al índice IRPH al que están referenciadas muchas hipotecas, al anular esta cláusula por considerarla abusiva y obligar al banco a presentar una nueva liquidación conforme a los indicadores del Euríbor. Se trata de una sentencia pionera y muy importante para futuras reclamaciones ya que además sigue el camino marcado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) y contradice al Tribunal Supremo en su doctrina sobre la abusividad de dicha cláusula” de 4/5/2021.
36. TJUE (Gran Sala) Caso M.G.M.G. contra BANKIA, S. A., Sentencia de 3 de marzo de 2020, (TJCE 2020, 3).
37. SABATER BAYLE, E. pone de manifiesto que “Los distintos tipos alternativos –IRPH CAJAS, IRPH BANCOS, IRPH ENTIDADES, EURIBOR– son independientes en cuanto a su respectiva cuantía, y el comportamiento posterior de cada uno de ellos sigue su propio curso a lo largo de la duración del préstamo, por lo que la selección de unos u otros índices en el momento de celebración del contrato repercute inevitablemente en el coste que supondrá la operación para el cliente y la correlativa ganancia para el banco. El conocimiento técnico del funcionamiento de estos índices, en cuanto a su determinación, publicación periódica y posterior evolución, resulta por ello crucial para las partes contratantes, si bien la información de que disponen las empresas financieras es notoriamente superior a la que es accesible a los prestatarios, lo que puede contribuir a explicar que el sistema en su conjunto favorezca la posible utilización de los índices con fines especulativos, así como que se cuestione su validez en caso de oscuridad, o de falta de conocimiento técnico del producto por parte de los clientes”. Cita tomada de: “Cláusulas IRPH y transparencia (STS núm. 669/2017, de 14 de diciembre)”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 2/2018, (BIB 2018, 5949).
38. “Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas, así como las disposiciones o los principios de los convenios internacionales, en especial en el ámbito de los transportes, [en los que] los Estados miembros o la [Unión Europea] son parte, no estarán sometidos a las disposiciones de la presente Directiva”.
Se trata de la Directiva 1993/13/CEE, de 5 de abril, del Consejo, sobre Cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOL de 21 de abril 1993, núm. 95). Ha sido modificada recientemente por la Directiva (UE) 2019/2161, de 27 de noviembre, que modifica la Directiva 93/13/CEE del Consejo y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la Unión (DOL de 18 diciembre de 2019, núm. 328).
39. Según noticia publicada por ABC, “Esto supone un revés judicial para los consumidores, teniendo en cuenta que la banca se jugaba en esta decisión hasta 25.000 millones de euros según los cálculos de Asufin”. https://www.abc.es/economia/abci-supremo-concluye-hipotecas-ligadas-irph-no-abusivas-202010211305_noticia.html. “El Supremo sentencia que las hipotecas ligadas al IRPH no son abusivas”. Daniel Caballero. 21/10/2020.
40. (RJ 2017, 5167). A esta Sentencia, formuló Voto Particular D. Francisco Javier Orduña Moreno, con la adhesión de D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, proponiendo que, por aplicación del control de transparencia, se declarase la abusividad de la cláusula y se aplicase como índice de referencia el Euríbor. Más extensamente, sobre esta STS y el voto particular, MARTÍNEZ ESPÍN, P. [“El control de transparencia de la cláusula IRPH según el TJUE. Comentario a la STJUE de 3 marzo 2020 (TJCE 2020, 3)”, Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 114/2020, (BIB 2020, 36841)], quien comparte el sentido del repetido voto particular.
41. (RJ 2020, 3857).
42. (RJ 2020, 3963).
43. (RJ 2020, 4227).
44. (RJ 2020, 4601).
45. (RJ 2020, 4567).
46. Considera, sin embargo, POCH, A. (“Desmontando el IRPH: una aproximación a las prácticas bancarias abusivas a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017”, Revista de Derecho vLex, Núm. 173, Octubre 2018, Id. vLex VLEX-743386745) que “lo verdaderamente relevante de un determinado índice –de cualquiera, no sólo el IRPH– no descansa en la normativa estatal que lo establece ni en la publicidad que se le proporciona a través del BOE, sino en los datos que se emplean para su elaboración y, especialmente, en el modo en el que las entidades trasladan dicha información al mercado y a los consumidores (…) que el consumidor se apercibiera de la importancia económica y jurídica de la cláusula y que pudiera conocer que el interés resultante se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial, consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial, no le proporcionaba más que una parte de la información relevante, en ningún caso la fotografía completa del producto contratado (…) el IRPH presenta una configuración cuanto menos peculiar respecto de otros posibles índices oficiales que podrían haber sido objeto de contratación por el consumidor”.
47. En contra, POCH, A. (“Desmontando…”, op. cit.), quien considera que el IRPH “es un índice influenciable por parte de cada una de las entidades que lo componen, toda vez que el aumento de comisiones por parte de una sola de las entidades que suministran los datos se traduce, automáticamente, en un aumento del IRPH”. También ADÁN DOMENECH, F. (“Tratamiento judicial de las hipotecas con índice IRPH: ¿quo vadis?”, Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 780, pp. 2484-2504, consultada en VLEX) señala que el IRPH es, según parte de la doctrina judicial, un interés influenciable por la actuación de las entidades financieras. En el mismo sentido, VILLAGRASA ALCAIDE, C. (“El índice de referencia de los préstamos hipotecarios (IRPH) ante los parámetros de la transparencia en los contratos perfeccionados con consumidores”, Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, número especial, marzo 2021, pp. 125-143), quien señala que el IRPH no es una referencia “objetiva ni neutra”, sino un “índice claramente determinable por las propias entidades financieras, ya fueran bancos o cajas de ahorros, puesto que estas eran las que proporcionaban los datos referidos a los préstamos hipotecarios que autorizaban, de modo que sus referencias cuantitativas, en número de operaciones y de costes aplicados, influían directamente sobre el incremento o la disminución del porcentaje resultante” (vid. p. 134).
Por otra parte, BALLUGERA GÓMEZ, C. (“El Supremo declara válidas varias cláusulas IRPH”, Revista de Derecho vLex, Núm. 199, Diciembre 2020, consultada en VLEX), considera que la cláusula IRPH es abusiva cuando incorpore un diferencial positivo o nulo en vez de negativo, arguyendo que la normativa sectorial bancaria exige un diferencial negativo para ajustar al mercado la TAE de un préstamo a interés variable referenciado al IRPH.
48. De entre todos ellos, el que de mayor intensidad nos parece es que se produjo un perjuicio al consumidor, que quedó desprovisto de la posibilidad real y efectiva de decidir. Por falta de información suficiente, no pudo comparar con otras ofertas del mercado, lo que le privó del ejercicio de un legítimo derecho de opción; el consumidor debía valorar qué índice le resultaba más interesante “con la información que no se le facilitó”.
A un deber de información extensivo por parte de la entidad prestamista, se refiere también el Voto Particular formulado por D. Francisco Javier Orduña Moreno, al que se adhirió D. Francisco Javier Arroyo Fiestas, a la citada STS 669/2017: “(…) dada la complejidad del índice de referencia IRPH- Entidades para la comprensibilidad del consumidor medio, los conocimientos y experiencia del profesional y las circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, éste debió realizar el plus de información que le era exigible acerca del alcance y funcionamiento concreto que dicho índice comportaba para las obligaciones financieras que iba a asumir el consumidor.
Dicha información no se suple con la mera referencia del índice, o su reconducción hacia conceptos más amplios y, a su vez, genéricos o simplemente descriptivos, sino que requiere explicar la peculiaridad de la configuración de éste índice respecto de otros posibles índices de aplicación, y el funcionamiento concreto de su mecanismo de aplicación, en especial los escenarios anteriores acerca de cómo había evolucionado dicho índice y su comportamiento razonablemente previsible en el momento de la contratación. El consumidor medio puede conocer que, al igual que el interés variable, los índices de referencia pueden fluctuar. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que no todos los índices fluctúan de igual forma a tenor de su configuración, ni tampoco su previsible comportamiento sin los escenarios de variación que se hayan producido. Información, junto a otra posible, que el profesional no suministró al consumidor pese a disponer de la misma. En particular, que desde su aplicación, el IRPH- Entidades se ha mantenido en valores superiores a otros índices más usuales y conocidos por el consumidor medio, caso del Euríbor. (…)”
Puede, también, citarse, en este sentido, el razonamiento de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de 13 mayo de 2020 [Sección 1ª, Sentencia núm. 262/2020, (JUR, 2020, 187175)], que declaró la nulidad del índice de referencia pactado: “No consta en autos, que el consumidor fuere informado sobre la evolución del índice aplicado, y si bien es cierto, que podía conocer el valor en un determinado momento al ser de publicación oficial, debe tenerse presente que la evolución y los aspectos que puedan incidir en dicha evolución requería una información específica principalmente en relación con otros índices de aplicación para que el consumidor hubiese podido representarse al menos un panorama aproximativo de la evolución del índice y conocer de esta forma la posible incidencia que las vicisitudes específicas de ese índice reportaría para el coste del contrato”. No obstante, esta Sentencia de la Audiencia es anterior a las del TS de 12 de noviembre de 2020; como después se verá, posteriormente cambia el criterio de la Audiencia.
49. Por cierto, el texto de la TRLCU experimentará una importante reforma a partir del 1 de enero de 2022, en virtud de modificación introducida por el Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril, de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores (BOE núm. 101, de 28 de abril de 2021).
50. BOE de 16 marzo de 2019, núm. 65.
51. Cuando, genéricamente, establece la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019, apartado 1, que la Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor, efectuando una interpretación sistemática, entendemos que se está refiriendo al articulado constitutivo de la propia Ley 5/2019, pero no a las modificaciones que dicha Ley introduce en otras normas por vía de sus Disposiciones Adicionales; cuyas modificaciones, en consecuencia, seguirán las reglas generales sobre retroactividad o irretroactividad de las normas.
52. Vid. SALVADOR CODERCH, P. “Comentario al artículo 2 del Código Civil”, en Comentario del Código Civil, Tomo I, del Ministerio de Justicia, VV.AA., Centro de Publicaciones del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, en concreto las pp. 17-19. Vid., también, sobre los casos generalmente admitidos de retroactividad tácita, BUSTO LAGO, J.M., ÁLVAREZ LATA, N. y PEÑA LÓPEZ, F., “Reembolso o cancelación anticipada del préstamo garantizado con hipoteca” en Reclamaciones de consumo, Editorial Aranzadi, S.A.U., Noviembre de 2010, (BIB 2011, 5598): “El art. 2.3 del CC establece una regulación subsidiaria y común de la eficacia de las normas en el tiempo, que integrará la falta de disposición legal sobre retroactividad en cada momento, al disponer que las leyes no tienen efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario. El Juez, en caso de duda, debe decidirse por la no retroacción de la ley. Por otra parte, no puede olvidarse que, aun en el supuesto de falta de disposición normativa expresa al respecto, la doctrina habla con cierta laxitud de retroactividad tácita, para referirse a casos en los que ésta debe entenderse impuesta. Se citan al respecto las normas de competencia, organización, procesales, interpretativas, complementarias, consuntivas o que establecen un régimen general y uniforme o que tratan de evitar perjuicio de la salud pública, o por razones de moralidad o para eliminar situaciones inconvenientes en el orden político, social o económico. De conformidad con este parecer doctrinal, puede afirmarse que existen disposiciones que, por su mismo carácter, implican normalmente un tácito efecto retroactivo, como son las disposiciones que condenen como incompatibles a sus fines morales y sociales, las situaciones anteriormente constituidas –se supone este significado en las disposiciones prohibitivas, derogatorias, urgentes y persecutorias de anteriores fraudes– y las que tengan por objeto establecer un régimen general y uniforme, en cuanto sólo concediéndoles estos efectos retroactivos se puede conseguir la uniformidad propuesta”.
53. CÁMARA LAPUENTE, S. “Hacia el carácter abusivo directo de las cláusulas no transparentes”, Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios, número especial, marzo 2021, pp. 26-43. Consultada en VLEX. Nos sumamos a los argumentos que aporta.
Puede también razonarse, a favor de la aplicación retroactiva, que la Ley de 23 de julio de 1908 sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios (“Gaceta de Madrid” núm. 206, de 24 de julio de 1908), admitía su aplicación retroactiva a contratos de préstamo anteriores a su promulgación (véase art. 4), con la finalidad de proteger a aquellos prestatarios que hubiesen aceptado condiciones perjudiciales (“interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso o en condiciones tales que resulte aquél leonino”), entre otros motivos, por su inexperiencia (art. 1).
Por lo que respecta a la irretroactividad de las sanciones y a la configuración de la nulidad en el art. 6.3. del Código Civil como sanción de carácter general a las contravenciones civiles, debe señalarse que no se estaría declarando la nulidad del acto (esto es, del otorgamiento de la totalidad del contrato), sino de alguna cláusula específica, cuya declaración de nulidad acarrearía, además, efectos favorables para la parte que merece mayor protección jurídica.
54. Vid. Fundamento Jurídico 6, apartado 4.
55. (RJ 2021, 252).
56. (RJ 2021, 310).
57. (RJ 2021, 114).
58. (RJ 2021, 115).
59. Porque dicha Sentencia recurrida da por hecho que la falta de transparencia debe suponer la nulidad de la cláusula.
60. Noticia publicada por “El País”, el 21 de diciembre de 2020: “El tribunal europeo admite a trámite las nuevas cuestiones prejudiciales sobre el IRPH”. https://elpais.com/economia/2020-12-21/el-tribunal-europeo-admite-a-tramite-las-nuevas-cuestiones-prejudiciales-sobre-el-irph.html.
Consultada el 17 de septiembre de 2021 la base de datos de jurisprudencia de la página de la Unión Europea, el asunto (Gómez del Moral Guasch II) figura aún en tramitación: https://curia.europa.eu/juris/fiche.jsf?id=C%3B655%3B20%3BRP%3B1%3BP%3B1%3BC2020%2F0655%2FP&oqp=&for=&mat=or&lgrec=es&jge=&td=%3BALL&jur=C%2CT%2CF&num=c-655%252F20&dates=&pcs=Oor&lg=&pro=&nat=or&cit=none%252CC%252CCJ%252CR%252C2008E%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252C%252Ctrue%252Cfalse%252Cfalse&language=es&avg=&cid=4951.
61. Vid. Preámbulo de la mencionada Ley.
62. Sobre los intereses negativos, sostiene GARCÍA-CRUCES GONZÁLEZ J. A. [“Préstamo bancario de dinero y tipos de interés negativos”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil núm. 143/2016, (BIB 2016, 4504)] que el prestatario, cuando concurra un tipo de referencia negativo superior al margen o diferencial, nunca será acreedor de intereses frente al prestamista, porque dada la función retributiva a la que responde la obligación de pagar intereses, de los mismos solamente puede ser acreedor, cuando corresponda, el prestamista, que es quien entregó las cantidades objeto del contrato; concluye, por tanto, que el prestatario, respecto de los intereses, solo puede ser deudor, por su disfrute de un capital ajeno, pero nunca acreedor.
63. Vid. Artículo publicado en “El Confidencial”: “ ‘CLÁUSULA DE CIERRE’ La desconocida cláusula que ‘condena’ a miles de afectados IRPH y multidivisa a un tipo fijo”. E. Sanz, 08/07/2021: https://www.elconfidencial.com/vivienda/2021-07-08/clausula-cierre-clausulas-abusivas-tipos-de-interes-sentencia_3172051/.
64. Enlace a la consulta: https://clientebancario.bde.es/pcb/es/menu-horizontal/productosservici/relacionados/tiposinteres/guia-textual/tiposinteresrefe/tabla_tipos_referencia_oficiales_mercado_hipotecario.html?anyo=283b34b8c141f510VgnVCM1000005cde14acRCRD#comboAnios.
65. https://clientebancario.bde.es/pcb/es/.
66. Por tanto, cuando no existe en el contrato previsión del índice que deba sustituir al desaparecido índice de referencia, o cuando se previó también como índice sustitutivo alguno de los que han desaparecido.
67. Esto significaría que para un hipotético préstamo concedido el 4 de enero de 2010 tomando como índice de referencia el IRPH de Cajas y con un diferencial pactado del 0,40, el tipo de interés a aplicar sería: 1,485 + 0,228 + 0,40= 2,113%.
68. Argumentación obiter dicta, pues esta STS se refiere –recordemos– al IRPH.
69. (AC, 2018, 539).
70. De la Sección 15ª, Sentencia núm. 1792/2019 de 10 de octubre. (JUR, 2019, 293908).
71. De la Sección 1ª, Sentencia núm. 334/2021 de 12 mayo, (JUR, 2021, 217458).
72. Consultada en VLEX.
73. Sobre las hipotecas multidivisa, vid. GONZÁLEZ ÁLVAREZ SILVOSA, V.A., “Deber de transparencia de la cláusula multidivisa en el préstamo hipotecario” en Estudios sobre la modernización del Derecho de obligaciones y contratos, (BIB 2019, 235); NAVAS NAVARRO, S. Y SARAZÁ JIMENA, R., “Hipoteca multidivisa. No se trata de un instrumento financiero complejo. Nulidad parcial por falta de transparencia. Comentario a la STS de 15 noviembre 2017 (RJ 2017, 4730)”, Revista Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 106/2018, (BIB 2018, 6947); también, CÁMARA LAPUENTE, S. “Hacia el carácter abusivo…”, cit., concretamente, las pp. 30-31; PANIZA FULLANA, A., “El préstamo hipotecario multidivisa: deber de información, error del consentimiento y protección del consumidor (A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de septiembre de 2017)”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil núm. 10/2017, (BIB 2017, 13322).
74. NAVAS NAVARRO, S. Y SARAZÁ JIMENA, R., citando datos de ASUFIN, (a tenor de los cuales, en 2016, existían alrededor de unas 70.000 hipotecas multidivisas, de las cuales el 46% fueron en yenes, el 52% en francos suizos y el 2% restante en otras monedas) y considerando tanto el total de hipotecas concedidas en España entre los años 2005 y 2011 como que las hipotecas multidivisa se pactaron fundamentalmente entre 2006 y 2007, llegan a la conclusión de que las hipotecas multidivisa han representado un porcentaje de entre el 13 y el 14 % del total de los préstamos hipotecarios concedidos. Vid., de nuevo, el Artículo publicado en “El Confidencial” recientemente, el 8 de julio de 2021, en el que se reitera el dato de que existen, en nuestro país, unas 70.000 hipotecas multidivisa.
Como se ha indicado, la mayoría de hipotecas multidivisa se pactaron entre 2006 y 2007. Por tanto, la Ley 5/2019 (que, para los préstamos multidivisa que se suscriban a partir de su entrada en vigor –16 de junio de 2019–, regula en el artículo 20 el derecho del prestatario a convertir el préstamo a una moneda alternativa) ha llegado un poco tarde.
75. London Interbank Offerd Rate, o tasa de interés interbancaria del mercado de Londres.
“El libor se obtiene a partir de una encuesta diaria a banqueros que estiman cuánto les costaría prestarse los unos a los otros. Se utiliza para determinar el coste de la financiación a nivel mundial, aunque su uso es más intensivo en los países anglosajones, mientras que en la zona euro se utiliza su equivalente, el Euribor”. Tomado de: “La banca global alerta del caos si desaparece el libor”, Id. vLex VLEX-855122401.
76. Señala SOLÍS HERNÁNDEZ, G. [“Los préstamos hipotecarios multidivisa en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea”, Revista Aranzadi Doctrinal núm. 11/2017, (BIB 2017, 43150)], que “Para pagar las cuotas, el deudor necesita contar con la divisa del préstamo, pudiendo acceder a ella, por lo general, mediante dos formas distintas. En primer lugar, puede comprarla a la propia entidad financiera prestadora, la cual practicará mensualmente un cargo en una cuenta corriente del deudor representada en Euros por el contravalor en Euros de la cuota, adquirirá en el mercado la moneda para su cliente, y finalmente la destinará al pago de la cuota. A esta compraventa de divisas entre el prestatario y la entidad financiera se aplicarán las condiciones pactadas en el contrato.
En segundo lugar, el deudor puede optar por adquirir la moneda a través de cualquier otro vendedor (desde otra entidad financiera hasta una simple oficina de cambio de divisa), haciendo acopio de ella en una cuenta corriente representada en dicha moneda que pondrá a disposición de la entidad prestadora para que realice en ella directamente los cargos de la cuota. De esta forma, puede decidir cuándo, cuánta y a quién comprar la moneda, si bien le exigirá una labor activa de búsqueda y análisis de las posibilidades que ofrece el mercado de divisas para sacar partido a este método”.
77. En cuanto al tipo de reclamaciones que se suelen formular en relación con las hipotecas multidivisa, vid. “Memoria de Reclamaciones 2020”, del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España, que está disponible en el Portal del Cliente Bancario (https://clientebancario.bde.es/pcb/es/).
78. (RJ 2015, 2662). Vid. Fundamento Séptimo, apartado 4.
79. De la Sala de lo Civil, Sección Pleno, de 15 noviembre de 2017, (RJ 2017, 4730).
80. (RJ 2020, 4793).
81. (RJ 2021, 638).
82. (RJ 2021, 3590).
83. (RJ 2018, 4881).
84. (RJ 2019, 924).
85. (RJ 2019, 3420).
86. (RJ 2020, 3314).
87. (RJ 2020, 4877).
88. (RJ 2021, 1206).
89. (RJ 2021, 1198).
90. Recordemos: cláusula cierre es aquella que, ante la imposibilidad de aplicar el tipo de referencia principal y sustitutivo pactados, permite a la entidad bancaria tomar como tipo de referencia el último que se haya aplicado al préstamo, quedando convertido el préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo.
91. Vid. “El fin del Libor augura un IRPH 2.0 en las hipotecas”, en Legal Today, noticia de 30 de marzo de 2021. Consultada en, (MIX-2021-3177).
92. “El nuevo ‘libor’ le costará a la banca sistémica 100 millones”. Id. vLex VLEX-862195867.
93. Según noticia publicada por “El Confidencial” el 14 de septiembre de 2021 (“CaixaBank abre el melón para renegociar las hipotecas multidivisa: tipo fijo o euríbor con diferencial”, E. Sanz. https://www.elconfidencial.com/vivienda/2021-09-14/la-caixa-hipotecas-multidivisa-novacion-reclamaciones-clausulas-abusivas_3288166/), al menos hay diez entidades bancarias en España afectadas por la desaparición del Libor; sin embargo, según el artículo, a mediados de septiembre de 2021, solamente una de ellas se ha puesto en contacto con sus clientes para informarles y acordar un nuevo tipo de referencia.
94. JOHN KENNEDY TOOLE, La conjura de los necios. Editorial Anagrama, Barcelona, Quincuagésima cuarta edición en “Compactos”, noviembre de 2019, p. 53. (Edición original: Louisiana State University Press, 1980).
95. El préstamo civil se regula en los artículos 1740-1757 del Código Civil y el mercantil en los artículos 311-324 del Código de Comercio. Según el artículo 311 del Código de Comercio, para que se repute mercantil el préstamo, deben concurrir las circunstancias siguientes: que alguno de los contratantes sea comerciante; que las cosas prestadas se destinen a actos de comercio. Afirma, sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia núm. 1026/2001, Sala de lo Civil, de 31 de octubre (RJ 2001, 9639), que “los contratos bancarios (…) son de naturaleza mercantil”, lo que convierte el préstamo en mercantil siempre que lo haya concedido un banco, con independencia del destino que se dé al dinero prestado. Más recientemente, STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, núm. 693/2019, de 18 de diciembre (RJ 2019, 5125): “El de préstamo es un contrato por el que la entidad bancaria entrega una suma de dinero determinada, obligándose quien la recibe a restituir la totalidad del capital en las condiciones pactadas y a pagar los correspondientes intereses. A falta de una regulación específica del préstamo bancario de dinero, se le aplican los arts. 311 a 324 del Código de Comercio (C.Com) y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil (CC)”. (Fundamento Segundo).
OZCÁRIZ MARCO, F. [“Los contratos bancarios” en Lecciones de contratación Civil y Mercantil, Editorial Aranzadi, S.A.U., Enero de 2012, (BIB 2012, 8003)], señala que “se agrupa bajo el título ‘contratos bancarios’ a aquellos contratos que regulan la actividad negocial de las entidades de crédito con sus clientes. Es decir, que no todos los contratos que celebran las entidades de crédito serán contratos bancarios (por ejemplo la contratación de personal o el alquiler de locales para oficinas), sino únicamente los que gobiernan el ejercicio de su negocio con la clientela o, dicho de otro modo, los que son ‘contratos de empresa’ en que las entidades de crédito realizan con sus clientes su actividad económica propia (…) El préstamo bancario es un contrato por el que la entidad de crédito entrega una suma de dinero determinada al prestatario, que se obliga a restituir otro tanto en la fecha convenida (art. 312 C.Com) y a pagar el importe de los intereses y comisiones pactados, pues no se devengarán si no se hubieren pactado (art. 314 C.Com) (…) su carácter es siempre mercantil con independencia de la identidad de quien recibe el préstamo. Así (…) lo tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo”.
96. Abundancia que viene siendo una constante. Vid, p.ej., el trabajo de hace más de una década: ORDÁS ALONSO, M., “A propósito de la conveniencia de una reforma de la legislación reguladora de los contratos de financiación”, Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 16/2009, (BIB 2009, 1871). De vez en cuando, el legislador va poniendo parches a duplicidades e incoherencias normativas, pero terminan surgiendo otras.
97. Como bien dice el Tribunal Supremo, no resulta razonable considerar que el juicio de transparencia de una cláusula implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH porque ningún índice, incluido el Euribor, resistiría la prueba (entre otras, en la citada STS 595/2020).
La ininteligibilidad de ésta y otras condiciones de los préstamos impide, a mi parecer, su adecuada comprensión, salvo que se facilite al prestatario una información detallada y exhaustiva en terminología muy sencilla.
98. “En los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación de este índice [Euribor] y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres)”. F. Jurídico 7.°, apartado 2, de la citada STS núm. 595/2020, de 12 de noviembre.
99. Véase artículo publicado en “El País”: Hipotecas subprime: La crisis con la que empezó todo”, el 6 de agosto de 2017. https://elpais.com/economia/2017/08/05/actualidad/1501927439_342599.html.
100. En ocasiones, consumidor. E incluso “persona consumidora vulnerable respecto de relaciones concretas de consumo” cuando “de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad”; nítido concepto introducido en nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica (BOE núm. 17, de 20 de enero de 2021).
101. Según noticia publicada por el Diario ABC el 8 de septiembre de 2021, “el número de ciberestafas para robar datos y dinero a los usuarios ha aumentado consideradamente durante la crisis sanitaria. Tanto es así que, incluso, se han encontrado casos en los que los atacantes suplantan al Ministerio de Sanidad aprovechándose de la preocupación provocada por la pandemia del Covid-19”.
Puede consultarse en: https://www.abc.es/tecnologia/abci-phising-que-es-como-detectarlo-y-que-hacer-en-caso-de-trampa-nsv-202109081301_noticia.html.
102. Recientemente, se ha hecho viral la noticia referente a un anciano australiano de ochenta y ocho años, que se equivocó al hacer una transferencia bancaria y, en lugar de enviar 60.000,00 euros a la empresa que le había vendió una casa, se lo ingresó a otra persona, que se niega a devolverle el dinero. Vid., por ejemplo, ANTENA 3, NOTICIAS, de fecha 9 de septiembre de 2021: https://www.antena3.com/noticias/virales/anciano-equivoca-hacer-transferencia-ahora-podria-perder-60000-euros-casa_20210909613a0d709b465a0001ac97fe.html.
