Читать книгу El despido colectivo y las medidas de suspensión y reducción temporal de jornada - Luis Pérez Capitán - Страница 15

La modificación introducida en el año 1994 flexibilizó los despidos basados en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, permitiendo que el empresario pudiera extinguir las relaciones laborales de uno o varios de sus empleados por una vía diferente a la del expediente de regulación de empleo, la prevista en el artículo 52 ET, siempre que no sobrepasara los umbrales numéricos establecidos en el artículo 51 ET. Las distintas modificaciones normativas, como también el legislador del 2012, han mantenido esta distinción, esta doble vía de uso no alternativo, intercalando la regulación en ambos preceptos con remisiones de uno al otro1). La reforma del 2012 acercó homogeneizó ambas vías en diversos ámbitos –régimen causal, sometimiento de la decisión empresarial únicamente al control judicial–, suavizando algunas diferencias.

La vía del artículo 52 ET posibilita la extinción del contrato de más de un trabajador, lo que se ha venido en denominar despidos plurales por oposición al despido colectivo regulado en el artículo 51 ET. En todo caso, la determinación de una u otra vía no depende de la elección de la empresa, sino de lo regulado en la norma. No hay opción sino obligación de seguimiento de uno de los dos cauces2).

Sin embargo, obsérvese que la existencia de esta alternativa preceptiva sólo se admite en los supuestos en los que el empresario pretenda basar su decisión extintiva en los motivos enunciados en los artículos 51 y 52 ET. En las demás situaciones –suspensión de relaciones laborales, reducción de jornada en la esfera porcentual contemplada en la norma, así como cualquier expediente basado en la concurrencia de fuerza mayor–, no hay alternativa, solo cabe acudir a las medidas de despido colectivo o de suspensión de relaciones laborales o reducción temporal de jornada. En este sentido, queda claro en nuestra doctrina judicial que los umbrales que determinan la utilización de una vía u otra son indisponibles para la empresa, sin que quede al albur de la misma la elección de una vía o de otra3), siendo la consecuencia del seguimiento de una senda errónea la nulidad de la decisión tomada4).

El criterio diferenciador entre una y otra vía viene establecido en el artículo 51.1 ET, con algunos aportes adicionales de otros preceptos, como veremos en páginas siguientes. Pero debiéramos preguntarnos cuáles son las razones que al empresario le aconsejarán inclinarse por la vía del artículo 51 o por la del 525). A mi juicio, sigue siendo mucho más ventajosa para la empresa la vía del art. 52 ET, entre otras, por las siguientes razones:

• En caso de ser debida la vía del artículo 52 c), el empresario no tiene por qué abrir consultas con los representantes legales de los trabajadores, ni comunicar la decisión tomada a la Autoridad Laboral, ahorrándose los plazos y esfuerzos propios de las negociaciones obligadas.

• La documentación que deviene del artículo 52 c) no está prescrita ni legal ni reglamentariamente.

• Las medidas de despido colectivo conllevan un despliegue técnico muy superior al del art. 52 ET (informes técnicos sobre la concurrencia de causas, participación de empresas que elaboren el plan de recolocación, etc.).

• Mayor onerosidad. Solo a título de ejemplo en los despidos ex art. 52 no se aplican las previsiones relativas a las aportaciones en el caso de que las medidas de despido afecten a trabajadores de más de 50 años.

• Los costes, cautelas y salvaguardias sociales que impone el legislador en el caso del despido colectivo: abono de cuotas de la Seguridad Social a través de un convenio especial si el despido colectivo afectara a mayores de 55 años, prevenciones sobre venta de bienes, plan de recolocación externo, etc.

• La complejidad del despido colectivo, la intervención de sujetos externos como la Autoridad Laboral, y la importancia de la negociación con la parte social, determinan que sea más oneroso para la empresa el despido colectivo donde las indemnizaciones por extinción suelen ser habitualmente mayores que las derivadas del artículo 52 ET. Aquí es más frecuente el ajustamiento de las cifras finales a los mínimos establecidos por la legislación vigente, que son los mismos. La capacidad de presión de sindicatos, de la parte social en su conjunto, es mayor en el expediente de regulación de empleo.

• La repercusión mediática que posee el expediente de regulación de empleo y sus efectos sobre su imagen. La entidad, sobre todo, en los casos de despido, se enfrenta a un proceso que aparecerá en los medios de comunicación local e, incluso, nacionales, en función de su dimensión e importancia.

3.1.1. Despido colectivo: El cauce del artículo 51 ET por razón de la superación de los umbrales numéricos. Los criterios al respecto del TJUE

3.1.1.1. Los criterios normativos y su interpretación a la luz de la doctrina del TJUE

Si existe un aspecto de la regulación nacional que ha sido afectado por la interpretación que ha hecho de la normativa comunitaria el TJUE es éste. Como advertiremos, las matizaciones y cambios que en el régimen jurídico originario ha introducido el Tribunal europeo son de gran calado.

La empresa deberá seguir la vía establecida en el artículo 51.1 ET cuando el número de trabajadores afectados por la extinción de su contrato de trabajo supere un cierto volumen.

Un aspecto esencial al respecto es que el número de afectados a fin de determinar la vía a seguir en un despido viene referido a la cifra que la empresa pretende en el momento inicial. De esta forma, «no determina la nulidad del despido el hecho de que el número final de afectados haya quedado por debajo de los umbrales del art. 51.1 ET pues en un principio si los superaba»6).

Para comenzar, el TJUE ha recordado con insistencia que la determinación de los umbrales de aplicación del procedimiento de despido colectivo no está completamente al albur de las decisiones del legislador nacional:

«(...) procede recordar que esta Directiva no puede interpretarse en el sentido de que los modos de cálculo de dichos umbrales y, por lo tanto, los propios umbrales, estén a disposición de los Estados miembros, ya que tal interpretación les permitiría alterar el ámbito de aplicación de la referida Directiva y privarla, de este modo, de su plena eficacia (sentencia Confédération générale du travail y otros [TJCE 2007, 14], C-385/05, EU:C:2007:37, apartado 47)»7).

Y, redundando en esta cuestión, se nos advierte que:

«el concepto de "trabajador" a que se refiere el artículo 1, apartado 1, letra a), de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) no puede definirse mediante una remisión a las legislaciones de los Estados miembros, sino que debe interpretarse de manera autónoma y uniforme en el ordenamiento jurídico de la Unión (véase, por analogía, la sentencia Comisión/Portugal [TJCE 2002, 376], C-55/02, EU:C:2004:605, apartado 49). De no ser así, los modos de cálculo de los umbrales que prevé dicho precepto, y por tanto los propios umbrales, estarían a disposición de los Estados miembros, lo que permitiría a éstos alterar el ámbito de aplicación de la citada Directiva y privarla de su plena eficacia (véase, en este sentido, la sentencia Confédération générale du travail y otros [TJCE 2007, 14], C-385/05, EU: C: 2007:37, apartado 47)»8).

La Directiva 98/59 es, por tanto, el eje de referencia de la normativa española, más allá de cualquier regulación originaria, sobre despido colectivo y cualquier norma que se oponga a ella no es válida. De esta forma, cuestiones como los conceptos de trabajador y despido, el ámbito de referencia para el mismo, son delimitadas por la interpretación desarrollada por el TJUE.

Las cifras de referencia para que la medida extintiva siga los cauces establecidas a tal efecto por el art. 51.1 ET son las siguientes, si bien advirtamos que no coinciden exactamente con las recogidas en el art 1.1 a) de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 19989).

- Más de 5 trabajadores si ello supone el cierre de la empresa.

- Un mínimo de 10 trabajadores en empresas de menos de 100 trabajadores.

- Un porcentaje de al menos 10% de los trabajadores en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores.

- Un mínimo de 30 trabajadores en empresas que ocupen a 300 o más trabajadores.

- Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este artículo, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el período de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el párrafo c del apartado 1 del artículo 49 de esta Ley, siempre que su número sea, al menos, de cinco. A efectos del cálculo del número de despidos, se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producid[a]s por iniciativa del empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5.

Los umbrales y sus conceptos básicos han sido objeto de una intervención modificativa de calado por el TJUE, complementada por una labor de acomodo a la doctrina de éste por el Tribunal Supremo y tribunales inferiores, como veremos seguidamente.

Las extinciones y concepto de trabajador a computar.

Las matizaciones y correcciones que hay que introducir como resultado de la doctrina del TJUE son las siguientes:

- Dentro del número de extinciones, se computan los despidos y no otro tipo de extinciones. El TJUE en la ya citada Sentencia Pujante Rivera –apartado 42– ha reseñado que la prescripción comunitaria de que «los despidos sean al menos 5 debe ser interpretada en el sentido de que se refiere, no a las extinciones de contrato de trabajo asimiladas a un despido, sino exclusivamente a los despidos en sentido estricto».

- Sin embargo, el concepto de despido es verdaderamente amplio: « engloba cualquier extinción del contrato de trabajo no deseada por el trabajador y, en consecuencia, sin su consentimiento (sentencias Comisión/Portugal [TJCE 2004, 376], C-55/02, EU:C:2004:605, apartados 49 a 51, y Agorastoudis y otros [TJCE 2006, 235], C-187/05 a C-190/05, EU:C:2006:535, apartado 28)»10). Opta el TJUE por un concepto, como él mismo reseña «no restringido»11) de despido que incluye, por ejemplo, las extinciones solicitadas por el trabajador a raíz de una modificación substancial de las condiciones de trabajo unilateralmente impuesta por el empresario12).

- A efectos de la protección, «no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada»13). Doctrina acogida por el Tribunal Supremo de nuestro país: «(...) las extinciones debidas a la expiración del tiempo convenido o a la realización de la obra o servicio objeto del contrato no se computan a los efectos de los parámetros de delimitación del despido colectivo, norma coherente con la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) que excluye del cómputo los contratos celebrados por una duración o para una tarea determinada salvo si esos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de sus contratos»14).

- Se incluye en el cómputo de los trabajadores a los vinculados con un contrato de obra o servicio determinado, a pesar de que, como advertiremos posteriormente, no estarán protegidos por el mecanismo de despido colectivo si su contrato se extingue antes de la fecha de efectos de éste15): «el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) debe interpretarse en el sentido de que los trabajadores con un contrato celebrado por una duración o para una tarea determinadas deben considerarse incluidos entre los trabajadores "habitualmente" empleados, en el sentido de este precepto, en el centro de trabajo de que se trate»16).

En cuanto al concepto de trabajador a tener en cuenta a efectos del cómputo, el TJUE es especialmente sensible, como hemos advertido anteriormente a la independencia del criterio comunitario que no es influido, sino que, muy por el contrario, determina el derecho nacional a estos efectos.

El concepto de trabajador viene caracterizado no por la legislación del Estado Miembro, sino por las notas que determina la normativa comunitaria, la circunstancia «de que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra persona y bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales percibe una retribución (véase la sentencia Comisión/Italia, C-596/12, EU:C:2014:77, apartado 17, que remite, por analogía, a la sentencia Danosa [TJCE 2010, 339], C-232/09, EU:C:2010:674, apartado 39)»17). No puede darse, por tanto, una respuesta general o abstracta y es necesario analizar cada situación de forma individualizada con el fin de constatar la existencia de dependencia o subordinación características de la relación laboral18).

Es relación laboral, en función de estos criterios, a efectos del cómputo de los umbrales de este mecanismo:

- La de «un miembro de la dirección de una sociedad de capital» que «ejerce su actividad bajo la dirección y el control de otro órgano de la sociedad, que percibe una retribución a cambio de su actividad y que no posee él mismo ninguna participación en dicha sociedad», en tanto en cuanto se halla en una relación de subordinación respecto a esta19).

- La de aquel que «realiza una actividad práctica en una empresa, como trabajo en prácticas, para adquirir conocimientos o profundizar en éstos o para seguir una formación profesional, sin percibir una retribución del empresario pero sí una ayuda económica del organismo público encargado de fomentar el empleo por esa actividad, reconocida por este organismo»20).

El centro de imputación: el centro de trabajo.

La unidad o centro de imputación a tener en cuenta a efectos del cómputo de los trabajadores es el de centro de trabajo conforme al derecho comunitario, frente a la tradición en la normativa española que claramente refleja la literalidad del art. 51 ET arriba reflejada21).

Se define al centro de trabajo como, «aquella unidad a la que se hallan adscritos los trabajadores afectados por el despido para desempeñar su cometido. A efectos de la definición del concepto de "centro de trabajo", no resulta esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para efectuar autónomamente despidos colectivos»22).

Partiendo de que el concepto de empresa y centro de trabajo es diverso, aun cuando pueden coincidir si la empresa solo posee un centro de trabajo23).

Por mor de la normativa comunitaria: «La sustitución del término "centro de trabajo" por el de "empresa" sólo puede considerarse favorable a los trabajadores si dicho elemento supone una añadidura y no implica el abandono o la reducción de la protección conferida a los trabajadores en aquellos casos en los que, si se aplicase el concepto de centro de trabajo, se alcanzaría el número de despidos requerido por el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) para aplicar la calificación de "despido colectivo"»24).

Por tanto, el núcleo objeto del cómputo de trabajadores será, pese a la dicción del ET, no la empresa, sino el centro de trabajo, salvo en aquellos supuestos en los que considerar la empresa como el parámetro que determina el cómputo es más favorable para proteger los derechos de los trabajadores, dado el carácter de mínimo inderogable de la normativa laboral comunitaria y no en otro caso25).

En suma, frente a la referencia mantenida en la redacción original del ET, que focaliza el cómputo en la empresa y no el centro de trabajo26) o el grupo de empresas, es el centro de trabajo la piedra angular del despido colectivo27).

Por ello, Beltran de Heredia: «el parámetro de "cómputo inferior" (“centro de trabajo”) únicamente debe ser aplicado en el caso de que, una vez aplicado el parámetro de "cómputo superior" (“empresa”), se entienda que no concurre un despido colectivo (y, por ende, si no se aplicara el criterio inferior, no se alcanzaría el efecto útil de la Directiva). El parámetro de cómputo inferior es aplicable sólo en el caso de que, como mínimo, cuente con 20 trabajadores»28).

En este sentido, la controversia permanece en cierta medida en el supuesto comentado en el último inciso del párrafo anterior, puesto que el art. 51.1 contempla una situación no recogida en la Directiva Comunitaria: la consideración «como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquel se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial». Supuesto excepcional en el que el Tribunal Supremo29) ha considerado que al introducir una previsión adicional y más favorable a la de la norma comunitaria puede mantenerse como núcleo de imputación la empresa y no el centro de trabajo30).

Ello, a diferencia de lo que sucede en el traslado total del centro de trabajo, aquel que afecta a la totalidad de los trabajadores del centro, si ocupa 5 o más trabajadores, y al igual que en las modificaciones sustanciales colectivas y traslados colectivos parciales regulados en los artículos 40.2 y 41.2 ET que sí utilizan la empresa como base del cómputo31).

Por último, parece lógico deducir que el cómputo de estos trabajadores, se efectúe de conformidad al número de los mismos incluidos en la comunicación empresarial, sin perjuicio, del número que resulte finalmente como fruto de la negociación durante el período de consultas con los representantes de los trabajadores o la mediación o arbitraje que se hubieran acordado por las partes32).

3.1.1.2. Las medidas contra el fraude empresarial en el cómputo de los trabajadores

Es obvio que la adjudicación del cauce del artículo 51 ET no planteará problemas cuando la extinción colectiva se produzca en un solo acto, pero ¿qué sucede cuando la extinción de los contratos se pretenda efectuar de forma sucesiva?

Con el fin de impedir el fraude, la elusión, intencionada o no, de la vía colectiva trazada en el artículo 51, el legislador introduce una serie de cautelas que eviten tales situaciones. La principal es el período de referencia33). Para el cómputo de las extinciones de contratos reseñadas, se tomará un período de referencia de 90 días. Como consecuencia de tal regla, si se realizan «al objeto de eludir el procedimiento de despido colectivo» en períodos sucesivos de noventa días extinciones individuales de contratos en base al art. 52 c) en un número inferior a los umbrales señalados, y «sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de ley, y serán declaradas nulas y sin efecto»34).

Algunos de nuestros tribunales han entendido que este período de cómputo opera en doble sentido, hacia delante y hacia atrás35). Las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 23 de abril del 2012 (RJ 2012, 8524) y 23 de enero del 2013 (JUR 2013, 58781) han establecido la regla última en esta materia. De esta manera según expresa el último de los pronunciamientos judiciales:

«1. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el "dies ad quem”) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial (“dies a quo”) para el cómputo del período de los noventa días siguientes. (...) Si el despido es colectivo cuando se sobrepasan determinados límites, es claro que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que acuerda la extinción contractual, por ser el día en que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el "dies ad quem" coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

2. La aplicación de la anterior doctrina obliga a casar la sentencia recurrida que computa el período de noventa días con una escala móvil que supone tener en cuenta períodos de tiempo pasados y venideros en contra de lo señalado por nuestra doctrina y de la literalidad de la ley que (...) nos indica que no cabe mezclar unos períodos con, sino que el cómputo es sucesivo, esto es que cuando acaba el uno, empieza el otro»36).

Esta doctrina ha sido seguida por diferentes resoluciones judiciales que, en su aplicación:

- Han determinado que «el día del despido va a ser el día final del plazo (el "dies ad quem”) para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial (“dies a quo”) para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. (...) el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente»37).

En aplicación de la cláusula antifraude, se produce la nulidad del despido efectuado por la vía del art. 52 ET:

- Cuando la empresa ha procedido a notificar los despidos en fecha incierta, no conocida, estando muy próximas las fechas de acuerdo por el juez mercantil del primer grupo de despidos y la de despido del segundo grupo de trabajadores, sobrepasando el límite de 30 días, sin que la empresa logre justificar que han transcurrido los 90 días de referencia38).

- Cuando se acredita que, en los noventa días anteriores a las extinciones de un centro de trabajo, se produjeron extinciones por causas objetivas en otros centros más un despido disciplinario al que se reconoció la improcedencia en conciliación, sobrepasando con ello los límites del artículo 51.139).

- Cuando «los actores, despedidos por causas objetivas con efectos de los días 18 y 22 de julio suman tres, en el mes de julio otros cinco trabajadores fueron despedidos al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores, lo que eleva la cifra a ocho. Con despidos disciplinarios consta en el hecho probado tercero que fueron afectados tres trabajadores, los días 11 y 20 de julio, despidos cuya improcedencia reconoció la empresa. En el hipotético caso de sumar a los despidos fundados en causas objetivas los despidos disciplinarios el número de cesados entre el 11 y el 22 de julio de 2009 habría sido de once, cifra superior en dos al mínimo, nueve, que es la incluida en la escala de porcentajes del artículo 51.1.c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)»40).

La colisión fraudulenta con la regulación del artículo 51 ET no solo acaece cuando se articulan despidos de forma continuada en el marco temporal reseñado en el artículo 52 c) ET, sino también cuando en dicho período se produzcan despidos por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos a los previstos en el artículo 49. 1 c) –expiración del tiempo convenido en los contratos temporales–, siempre que su número sea, al menos, de cinco41). Estaríamos ante «despidos colectivos de hecho»42).

La interpretación de la norma no puede alentar conductas anómalas que buscan vías espúreas para burlar la ley. De este modo:

• Corresponde probar al empresario la causa de las extinciones en el período de referencia, para acreditar si procede o no su cómputo, perjudicándole la falta de prueba43).

• Como hemos reiterado, la unidad de cómputo del número de trabajadores afectados a efectos de determinar la dimensión colectiva del despido es el centro de trabajo y no la empresa. Solo se aplicará esta si es más favorable44).

• La realización de despidos disciplinarios que posteriormente son reconocidos por la propia empresa en conciliación administrativa o judicial como improcedentes es una vía tentadora para obviar la aplicación del artículo 51 ET pero que claramente ha sido cerrada por nuestros tribunales45). Pero estos despidos no pueden excluirse del cómputo. Como tampoco pueden excluirse del cómputo los despidos objetivos individuales ni los despidos disciplinarios, cuya improcedencia reconoce expresamente la empresa o en conciliación judicial o extrajudicial46):

«Deduciéndose de la anterior doctrina que, constituye jurisprudencia pacífica, que deben computarse en los 90 días anteriores al despido todos aquellos despidos promovidos por el empresario por motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos a los previstos en el art. 49.1.c ET, señalándose expresamente como computables los despidos disciplinarios, cuya improcedencia se reconoce en transacción judicial o extrajudicial, así como los despidos objetivos, aun cuanto se hayan suscrito recibos de finiquito por los trabajadores»47).

• E, igualmente, la extinción de los contratos temporales fuera de su marco ordinario de finalización, en concreto: antes de la finalización de la obra o servicio que los fundamenta, o antes de la conclusión del término pactado y amparado por la norma, determina la inclusión en el cómputo de tales extinciones48). En suma, «la extinción de los contratos temporales, computará, a efectos del número de trabajadores afectados, si se les ha extinguido el contrato antes de finalizar la obra o servicio49) o el tiempo pactado. Solo quedan excluidos del cómputo aquellos contratos temporales que se hubieren extinguido lícitamente por conclusión del término pactado o por la terminación de la obra o servicio50).

• En el mismo sentido, no pueden excluirse del cómputo para el umbral numérico aquellos contratos temporales que por fraudulentos han de considerarse realmente como afectos a una relación laboral indefinida, siendo nulo el despido que no hubiera seguido el procedimiento del art. 51 ET si al computar las extinciones de tales contratos se hubieran alcanzado las cifras requeridas en el citado precepto51).

Sin embargo, la doctrina esbozada ha sido matizada de forma importante por el Tribunal, restringiendo de alguna forma su propia doctrina y matizando claramente la previa postura más abierta de la Audiencia Nacional52).

Se afirma que el tribunal que dirima la legalidad del despido colectivo no puede entrar, porque no es el objeto del art. 124LRJS, a efectos del cálculo de los umbrales, a dirimir el carácter fraudulento de los contratos no computados, siendo ello competencia de los juzgados de los social en la dilucidación de la demanda oportuna tramitada conforme los artículos 103 a 113 y 120 a 123 LRJS53). De forma que, «la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; ...»54).

En suma, deberán ser tenidas en cuenta, a efectos de las extinciones computables para la aplicación del procedimiento de despido colectivo, aquellas extinciones que no requieran un análisis jurídico del supuesto para determinar la existencia de fraude. De este modo, computarán las extinciones de contratos de duración de determinada que se han extinguido con antelación a la causa prevista, o que carecieran de causa55) pero no, al deberse dilucidar su naturaleza fraudulenta en un litigio previo y diverso, las extinciones que aparentemente se han producido de forma correcta y cuyo carácter fraudulento deriva directamente de la naturaleza también fraudulenta de la contratación, al ocultar un contrato indefinido bajo la máscara de un contrato temporal56).

La doctrina del Tribunal Supremo es, a nuestro juicio, francamente criticable y de nuevo sumerge en la inseguridad jurídica un ámbito esencial del despido colectivo, y supone la desprotección de un colectivo amplio de personas trabajadoras ante actuaciones fraudulentas de la empresa.

Inseguridad jurídica porque la doctrina no es clara. En realidad, se distingue entre casos palmarios de fraude o de incumplimiento contractual –extinción previa a la finalización prevista del contrato o ausencia de causa– a los que pueden añadirse otros –por ejemplo, contratos de duración determinada que han sobrepasado su límite temporal–, introduciendo un barrera excesivamente flexible que se basa únicamente en la clara percepción del fraude, parece que con la intención de obviar en el proceso de despido colectivo el farragoso análisis que puede conllevar la cuestión del fraude contractual. Por lo cual, pese a lo reseñado, en algún caso, los tribunales han entrado en el análisis de la existencia de fraude o no en la contratación temporal a efectos de determinar la inclusión de las extinciones efectuadas de contratos temporales57).

Desprotección porque supone premiar el comportamiento de aquellas empresas que incurran en fraude en la contratación puesto que podrán escamotear el proceso de despido colectivo a través de ingenieras jurídicas no demasiado sutiles.

Como colofón a esta doctrina, la Audiencia Nacional ha considerado que no computan «los despidos disciplinarios que se encuentran subjudice a efectos de su inclusión en los umbrales numéricos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el art. 51.1 ET y 1.1 de la Directiva 98/59», dado que «es cuestión que no puede abordarse en el procedimiento de impugnación de despido colectivo, sino en los correspondientes procedimientos individuales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 124.13 LRJS 22121)»58).

En todo caso, durante el período de 90 días reseñado se computarían todas las extinciones no inherentes a la voluntad del trabajador concurrentes por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, aun cuando se pretendiere motivar las distintas extinciones por motivos diferentes acomodados a dichas causas59). No cabe fraccionar la causa a efectos de eludir los umbrales numéricos del art. 51.1 ET.

• Es nulo el despido del trabajador fijo discontinuo amparado en un acuerdo fin de huelga a través del cual se ha producido la extinción de múltiples contratos fijos discontinuos, superando los umbrales del art. 51 ET, puesto que «el acuerdo fin de huelga no puede dejar sin efecto y prescindir de la noción de despido colectivo establecida en la ley y, consecuentemente, del procedimiento para llevarlo a cabo, puesto que se trata de cuestiones de derecho necesario indisponibles para la autonomía colectiva»60).

Por el contrario, no es adecuada la vía del despido colectivo ex art. 51 ET:

• Cuando a pesar de haberse superado el umbral numérico de trabajadores afectados en el período de tiempo de referencia, las extinciones se hayan producido por causas no previstas en el art. 51 ET, como cuando se produce la extinción de los contratos por finalización del término o la causa que determinara o justificara su temporalidad61). En este sentido, como ya hemos reseñado, el TJUE en su Sentencia Rabal Cañas (TJCE 2015, 24) (C-392/13, EU:C:2015:318): «el artículo 1, apartado 1, de la Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que, para apreciar si se ha llevado a cabo un "despido colectivo" en el sentido de dicha disposición, no han de tenerse en cuenta las extinciones individuales de los contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha en la que el contrato de trabajo llega a su fin o se finaliza la tarea encomendada. (...) De ello se desprende que los trabajadores cuyos contratos se extinguen por la llegada regular de su término resolutorio no deben ser tenidos en cuenta a efectos de determinar la existencia de un "despido colectivo"».

• Cuando a pesar de que se hayan extinguido todos los contratos del centro de trabajo si no se ha producido una cesación total de la actividad de la empresa cuando «no se superan los umbrales numéricos establecidos en la primera norma (30 trabajadores), ni tampoco en la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) (los despidos no alcanzan el número de 20)». Puesto que «el hecho de que se haya procedido al cierre del centro de trabajo, a la extinción de todos los contratos de trabajo de quienes allí prestaban sus servicios, no supone tampoco que se esté en presencia de un despido colectivo, ya que el art. 51.1 ET se refiere en estos casos a la "cesación total de la actividad empresarial", no del centro, concepto propio de derecho interno que mejora las previsiones de la Directiva 98/59 CE al amparo del art. 5 de ésta»62).

• Más específicamente, no es necesario acoger al procedimiento de despido colectivo la extinción los contratos de obra o servicio determinado vinculados a una contrata cuando esta cesa. Afirmación que deviene de la consideración como lícita de la causa de temporalidad ligada a la existencia de una contrata aunque suponga la actividad habitual y ordinaria de la empresa63). Lo que conduce a la posibilidad de que ante el cese de una contrata exista una diversidad de cauces extintivos y una, también, diversidad de indemnizaciones que se considere igualmente lícita64). El despido colectivo para los contratos indefinidos y el cese natural por agotamiento de la contrata para los contratos de obra o servicio vinculados a la misma65). Sin que se considere tal disparidad como discriminatoria66), relegando la impugnación de la legalidad de la decisión empresarial al ámbito del litigio individual.

• O, cuando del total de los contratos cuya extinción supera el ámbito numérico, parte de ellos lo es por motivos no inherentes a la persona del trabajador y no computan –fin del contrato, baja voluntaria y jubilación– y los otros, cuya cifra por sí misma no alcanza tal número, sí –baja por no superación del período de prueba–67).

• También quedarían excluidos del cómputo:

Los supuestos de prejubilaciones voluntarias al ser de mutuo acuerdo la extinción de la relación laboral68).

«Las extinciones de contratos producidos en virtud de traslado o modificación sustancial de condiciones de trabajo, por dimisión, cese o abandono del trabajador, las extinciones producidas en virtud de jubilación, fallecimiento o invalidez del trabajador, las acaecidas por mutuo acuerdo cuando la misma no se realice en virtud de una propuesta empresarial realizada a una colectividad de trabajadores y fundada –normalmente– en causas económicas»69).

• Las finalizaciones de contrato por fin de campaña70).

• Cuando el no llamamiento deriva del acuerdo que pone fin a la huelga a través del cual se incrementan las indemnizaciones previstas para un grupo de trabajadores y para otros se incrementan el número de días de trabajo71).

• Las extinciones llevadas a cabo en otras empresas, aun cuando fueran propias de empresas del mismo grupo empresarial que la de los trabajadores afectados72).

Sobrepasar los umbrales del artículo 51 ET, y no utilizar la vía en el mismo dibujada, supone la nulidad, no la improcedencia, de los despidos realizados sin seguir ese cauce normativo.

El período de referencia comienza a contar desde el primer despido y los despidos que se produzcan más allá de ese límite temporal sin seguir el cauce adecuado serán considerados efectuados en fraude de ley y las «extinciones nulas y sin efecto» –art. 51.1 ET párrafo último–73).