Читать книгу El despido colectivo y las medidas de suspensión y reducción temporal de jornada - Luis Pérez Capitán - Страница 16
3.2. OTROS SUPUESTOS DE SEGUIMIENTO DE LA VÍA DE LAS MEDIDAS DE REGULACIÓN DE EMPLEO
Оглавление3.2.1. Expedientes extintivos en los cuales es indiferente el número de trabajadores afectados
Deberá seguirse la vía establecida en el artículo 51 ET, sea cual sea el número de trabajadores afectados por la decisión extintiva, en las siguientes situaciones:
- Medidas de regulación de empleo motivadas en razón de fuerza mayor74).
- Expedientes iniciados por extinción de la personalidad jurídica del contratante, deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley75), incluidas las disposiciones relativas a las medidas sociales de acompañamiento y al plan de empresa76).
Fue eliminada la posibilidad regulada en la anterior redacción del art. 51.9 ET, de expedientes de regulación de empleo iniciados por voluntad de los trabajadores. A los trabajadores solo les resta la acción de rescisión de contrato por incumplimiento contractual grave sita en el art. 50 ET, especialmente en su apartado b): «La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», como consecuencia natural de la situación de crisis de la empresa.
3.2.2. Otras medidas afectas a la vía del artículo 51 ET con independencia del número de trabajadores afectados: la suspensión de relaciones laborales y la reducción temporal de jornada entre un 10 y un 70%. Especial referencia a la reducción temporal de jornada y a su relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores
3.2.2.1. La cuestión de la diferenciación con el despido colectivo y la irrelevancia del número de trabajadores afectados en un ERTE
Con el fin de dotar al empresario de un abanico más amplio de medidas a través de las cuales adecuar la situación de su plantilla a los avatares del negocio y tal vez también, por qué no, para disminuir los gastos del Estado derivados del pago de las prestaciones por desempleo77), la normativa ha intentado reforzar de una forma insuficiente las vías de ajuste temporal ya existentes en el ET. Entre ellas, la suspensión de las relaciones laborales y la reducción de jornada, respaldada por la posición de un sector doctrinal78), y judicial al respecto79).
Sin embargo, pese a la bonhomía de un sector de la doctrina y tribunales anteriores a la hora de juzgar las intenciones de la reforma laboral del 2012, el legislador, no establece una priorización entre las diversas medidas, ni siquiera efectúa un mandato voluntarista en este sentido. En realidad, ofrece al empresario un elenco de medidas a su disposición para que elija la que considera más oportuna en el devenir de su negocio, sin que ningún precepto obligue a aquel a recurrir a medidas más conservadoras o menos drásticas como presupuesto previo de las extintivas80). Es cierto que nuestros tribunales han intentado matizar esta realidad, entendiendo que la intensidad de la situación, ante la inexistencia de diferencias en las causas normativas, es la que determinará la legitimidad de la opción:
«La mejor doctrina (Mercader Uguina) ha precisado que la situación, que se pretende superar con la suspensión y/o reducción de jornada, debe ser necesariamente coyuntural, como situaciones económicas pasajeras, cambios técnicos y organizativos que produzcan una dificultad de adaptación provisional, concluyendo que la suspensión de contratos es una medida adecuada cuando las causas no inciden de forma permanente en la situación de la empresa y sus efectos son superables con medidas no definitivas, sirviendo estas medidas para superar lo antes posible los efectos negativos de las causas coyunturales. Parece claro, por tanto, que las empresas podrán utilizar esta medida cuando su aplicación contribuya a superar la situación coyuntural existente, entendiéndose que, mientras se mantenga la causa económica, técnica, organizativa o productiva, el contrato perderá su eficacia y su eficiencia económica, pero la recuperará cuando desaparezca la situación coyuntural que la causó, a la que contribuirá precisamente la suspensión de los contratos, por todas STS 16-09-2015 (RJ 2015, 5662), rec. 230/2014, confirma SAN 10-02-2014»81). Es la coyunturalidad de la situación empresarial la que determinará la aplicación de la suspensión o la reducción temporal en lugar del despido.
La utilización de medidas suspensivas en situaciones estructurales de crisis puede constituir un fraude de ley, ir contra la buena fe negocial y suponer la nulidad de la medida como ya hemos advertido en el apartado correspondiente de la buena fe negocial. Recordemos al respecto que la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional consideró en fraude de ley el ERTE promovido por una empresa o grupo en situación de concurso de acreedores, cuando ya la plantilla había sufrido tres ERTES con anterioridad, sin que aportara un plan de viabilidad con un mínimo fundamento82).
Se aplicará el cauce del artículo 51, si bien con algunas peculiaridades y con independencia del número de trabajadores ante el planteamiento de medidas de reducción de jornada y suspensión de contratos de trabajo. Y es que, como adelantábamos en páginas anteriores, a diferencia del supuesto de despido, no se diferencia entre suspensiones y reducciones de jornadas individuales/plurales y colectivas83). Las situaciones contenidas en el artículo 47 ET son los siguientes:
• La suspensión del contrato de trabajo motivada en las causas enunciadas en el artículo 51 ET.
• La reducción de jornada temporal por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, entendiendo por aquella la disminución de la jornada entre 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual.
3.2.2.2. Algunas cuestiones relativas a la modalidad suspensiva
Una especial problemática surge en relación con aquellos trabajadores que tienen la relación laboral suspendida por cualquier razón (excedencia forzosa, incapacidad temporal, etc.) y su posible afección por un ERTE en su variante de suspensiva.
A mi juicio, en estos supuestos, es necesario analizar la situación de cada trabajador en particular. De este modo, ante una excedencia forzosa o un permiso de otra índole con derecho a la reincorporación, si el periodo de suspensión sobrepasa el del ERTE no sería necesario ni adecuado incluir al trabajador en el ERTE. El caso de incapacidad temporal es más confuso. Existe al efecto un pronunciamiento judicial de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco que reseña lo siguiente:
Se produce la «la infracción por la sentencia del art. 3.1 a de la Orden de 25 de noviembre de 1966 que regula la colaboración de las empresas en la gestión del Régimen General de la Seguridad Social (quinto apartado del motivo), dado que efectivamente nunca debieron ser incluidas las dos personas trabajadoras que se encontraban en IT al momento del cierre del proceso de negociación en el ERTE, puesto que ya tenían suspendido su contrato y su prestación no puede trasladarse al SEPE, siendo correcto tal entendimiento dela norma por la sentencia de instancia....»84).
A pesar de la posición de la resolución judicial transcrita, entiendo que no existe mayor problema en tal inclusión, aportando esta solución mayor seguridad jurídica en cuanto que el trabajador una vez finalizada su situación de incapacidad temporal, momento que es imprevisible para la empresa, se reincorporase a la situación oportuna suspensiva o de reducción de jornada que rigiera en el momento de la reincorporación al servicio activo. Lo contrario supondría obligar a la empresa a mantener al trabajador en una especie de limbo laboral, o tramitar un expediente solo destinado a estos supuestos según fueran concurriendo, soluciones ambas plenamente absurdas.
3.2.2.3. Problemática de la reducción de jornada
El supuesto de suspensión del contrato de trabajo no plantea mayores problemas que los procedimentales y de causa a las que se aludirá más tarde. Mayor complejidad nos muestra la modalidad de reducción de jornada. Presente ya en la regulación española de una forma indirecta85), la reforma del 2010 (RDL 10/2010 y Ley 35/2010) introdujo expresamente esta medida de flexibilidad interna de influencia germana86), seguramente no con la intención de incluir un nuevo instrumento de gestión de la crisis, sino con la voluntad de recordar la posibilidad de acudir a uno ya existente, fomentando su utilización87), que la reforma de 2012 ha respetado: la reducción de jornada. Pero la regulación que surge de la reforma del 2010 y se consolida en el 2012 presenta un panorama confuso, al establecerse aparentemente otras posibilidades de trocar un contrato fijo a tiempo completo en un contrato fijo a tiempo parcial.
Una de las cuestiones claras es que la vía que contempla el artículo 47.2 ET está reservada únicamente para medidas coyunturales, finitas en el tiempo. El artículo 47.2 expresamente reseña la palabra «temporal» como cualificación inmanente a las reducciones de jornada que pudieran hacerse por la vía de tal precepto. La regulación reglamentaria confirma esa vinculación del alcance y la duración de tales medidas a la «situación coyuntural que se pretende superar»88). Todo ello confirma la naturaleza temporal de la medida prevista en el artículo 47.289).
Otra cuestión es dilucidar si la vía del artículo 47.2 para la reducción de jornada es o no preceptiva para el empresario, o más concretamente, como mantiene un sector de la doctrina90), aun cuando criticando lo injusto de sus consecuencias (obtención de la prestación por desempleo en el caso de la vía del artículo 47 ET e inexistencia de la misma en el supuesto de uso de la vía del artículo 41 ET), si existe la posibilidad de que el empresario elija a su albedrío entre seguir el camino trazado por el artículo 41 ET, en vía individual o colectiva, o el del artículo 47.2 ET, para la reducción de jornada de forma temporal91). O, incluso, si existe la posibilidad paradójica, en cuanto supondría establecer un cauce más liviano para la adopción de medidas definitivas de reducción de jornada que el previsto para temporales, de que a través del art. 41 ET pueda acometerse la novación contractual, aminorando de forma definitiva la jornada.
En la actual regulación de nuestro ET, existen aparentemente varias vías a través de las cuales un trabajador puede pasar a prestar servicios de jornada completa a jornada parcial. Pero, adviértase que la regulación del artículo 12 ET del contrato a tiempo parcial supone un régimen jurídico diverso en algunas cuestiones, motivado por una mayor protección del trabajador, con reglas especiales en materia de Seguridad Social, prohibición de horas extraordinarias y una regulación específica sobre horas complementarias92). Las vías son las siguientes:
• La novación contractual, el pacto entre trabajador y empresario. En este sentido, el artículo 12.4 e) ET exige que la conversión tenga carácter voluntario para el trabajador, prohibiendo la imposición unilateral por el empresario.
• La imposición unilateral de la reducción de la jornada por el empresario. Este, a su vez, tiene aparentemente dos alternativas:
Modificar la jornada de trabajo a través del artículo 41.1 a) ET, el procedimiento de modificación sustancial.
Acudir al ya reseñado artículo 47 ET en relación al artículo 51 ET para reducir temporalmente la jornada.
La segunda de las vías, no transforma el contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial, sino que tan solo supone un ajuste temporal, no definitivo, del ámbito temporal de éste. El contrato sigue siendo un contrato de trabajo a tiempo completo. Otra cosa, es que se establezca por el legislador una serie de prohibiciones para impedir que se degrade la medida regulatoria, como la prohibición de horas extraordinarias, salvo caso de fuerza mayor, prevista en el último inciso del art. 47.2 ET.
En suma, según la doctrina, la imposición unilateral de la jornada cuando el empresario acude a las vías del artículo 41 ET o 51 ET, no provoca que el contrato a tiempo completo pierda tal carácter93). Si bien, dadas las curiosas situaciones que pueden producirse94), o la menor garantía para el trabajador que supone la no aplicación del específico régimen jurídico del contrato a tiempo parcial, ha hecho que se matizara tal posición, acudiendo a soluciones no muy clarificadoras95).
Aclarado que la vía del art. 47.2 ET sólo es un instrumento legítimo para reducir temporalmente la jornada del trabajador dentro de los límites que el propio precepto establece, cabe preguntarse cuál es el papel del art. 41 ET en este ámbito. A mi juicio, no es posible utilizar la vía del art. 41 ET para imponer la reducción definitiva de jornada. Ello iría contra la clara previsión del art. 12.4 e) ET96) que excluye el procedimiento del art. 41 para tal fin.
La siguiente cuestión a resolver es si el empresario goza o no de la libertad de acudir a las vías del artículo 41 ET y 47 ET con las limitaciones que para cada una marca la normativa oportuna97) si desea reducir temporalmente la jornada.
La posibilidad reseñada en el párrafo anterior es inadmisible y se enfrenta directamente con el carácter de ius cogens, derecho imperativo, del Derecho del Trabajo, matizado hoy pero no perdido. El artículo 47.2 ET determina que «la jornada de trabajo podrá reducirse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto» de suspensión de relaciones laborales y, por ende, de regulación de empleo, no establece una vía opcional adicional a la que devendría de la aplicación del artículo 41 ET, sino una alternativa más al empresario para adecuar las condiciones laborales de sus empleados a la situación de la empresa pero de utilización obligatoria si lo que se pretende es la reducción en los términos y porcentajes mencionados. Interpretar lo contrario supone desentenderse del ya mencionado, al menos hasta ahora, carácter público e imperativo de las normas del Derecho del Trabajo. No obstante, ya hemos advertido que esta postura no es compartida por gran parte de la doctrina que considera que dada «la difuminación de la frontera entre las causas justificativas de las distintas medidas de ajuste (...), no van a ser extrañas las situaciones en que pueda optarse entre un procedimiento u otro»98), lo que obviamente prima la vía del artículo 41 ET, más sencilla y de menor exigencia documental y negociadora que la del artículo 47 ET. Por tanto, más favorable para el empresario, aun después de la reforma del 2012, y más perjudicial para el trabajador que no accede a los derechos a la prestación por desempleo99).
Sin embargo, a mi juicio, el art. 41 ET no está ideado como un instrumento para la reducción de jornada, sino para la modificación de ésta de forma que se adapte a las demandas de la organización empresarial. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7 de octubre del 2011 (RJ 2011, 7340), aun cuando de forma algo confusa parece corroborar la tesis que aquí se sostiene al expresar que «es preciso que la reducción de jornada sea voluntariamente adoptada con sujeción a la concreta modalidad de contrato a tiempo parcial» –Fundamento de Derecho Quinto–.
Como la que contiene el último párrafo de la letra e) del artículo 52, en la redacción de la Ley 3/2012, a la regulación del artículo 51, para las entidades sin ánimo de lucro cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1ET.
a).- «La conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas». Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 214/2020 de 10 de marzo del 2020, núm. de recurso 2760/2017, siguiendo los criterios de la Sentencia de la misma Sala y Tribunal de 10 octubre 2017, núm. de recurso 86/2017.
«(...) no existe en ese caso de un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción –individual o colectivo– teniendo en cuenta que la puesta en marcha de los trámites y procedimientos propios de ese despido colectivo, alcanzan no solo a la propia naturaleza del propio despido, teniendo en cuenta que el art. 51.4 ET permite que el colectivo termine con un acuerdo firmado entre los representantes de los trabajadores y la empresa, con las correspondientes repercusiones en los despidos individuales, sino que también esa opción empresarial equivocada se proyecta sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa –sujetos colectivos– y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos». Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 72/2018 de 7 mayo del 2018 (AS 2018, 2001). «(...) no cabe que la empresa opte libremente entre acometer un despido colectivo o despidos individuales por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, debiendo acudir inexcusablemente a la modalidad que en cada caso legalmente corresponda. Así, en el Fundamento de Derecho Tercero, último párrafo, de dicha sentencia, el Tribunal Supremo señala: "2.- Ante el referido problema la Sala ya ha sentado dos precedentes que habrán de conducir ahora a entender que esos umbrales que configuran la necesidad de llevar a cabo un despido colectivo cuando son alcanzados, de la misma manera impiden que la empresa opte por realizarlo cuando tales umbrales no se alcanzan, porque no existe en ese caso de un derecho a disponer libremente de una u otra modalidad de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción –individual o colectivo– teniendo en cuenta que la puesta en marcha de los trámites y procedimientos propios de ese despido colectivo, alcanzan no solo a la propia naturaleza del propio despido, teniendo en cuenta que el art. 51.4 ET permite que el colectivo termine con un acuerdo firmado entre los representantes de los trabajadores y la empresa, con las correspondientes repercusiones en los despidos individuales, sino que también esa opción empresarial equivocada se proyecta sobre todo el ámbito procesal de la legitimación activa –sujetos colectivos– y, lo que es más relevante, desde el punto de vista de la indisponibilidad de los derechos, sobre la propia competencia objetiva de los tribunales, de manera que se atribuye a las Salas de lo Social en única instancia y al Tribunal Supremo la casación, por la vía de una simple opción empresarial y, eventualmente, de acuerdo con los representantes de los trabajadores, de un procedimiento que es colectivo precisamente porque esa dimensión concreta se la ha atribuido la Ley únicamente en aquellos casos en los que se alcanzan los umbrales legalmente establecidos”», Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. 63/2020, de 31 de julio del 2020, núm. de recurso.: 9/2020.
«Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET». Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 214/2020 de 10 de marzo del 2020, núm. de recurso 2760/2017, siguiendo los criterios de la Sentencia de la misma Sala y Tribunal de 10 octubre 2017, núm. de recurso 86/2017.
Aporta, en sentido contrario, Valenciano las razones que hicieron que los empresarios prefieran la vía del artículo 51 después de la reforma son las siguientes: la mayor flexibilización del procedimiento del artículo 51 ET con la eliminación de autorización administrativa y la asunción por el empresario de la decisión unilateral de despido, Valenciano Sal, Antonio, «Los efectos del Real Decreto 3/2012 en el expediente de regulación de empleo», Revista de Información Laboral. núm. 10, octubre 2012, pp. 9 a 11.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 68/2019 de 29 de enero del 2019 núm. de recurso: 168/2018.
Sentencia TJUE, Caso Pujante Rivera, asunto C-422/2014, de 11 de noviembre del 2015 (TJCE, 245, 2015), apartado 31.
Sentencia TJUE, Caso Balkaya, asunto 229-14, de 9 julio 2015 (TJCE 2015, 284), apartado 33.
«1. A efectos de la aplicación de la presente Directiva: a) se entenderá por "despidos colectivos" los despidos efectuados por un empresario, por uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, cuando el número de despidos producidos sea, según la elección efectuada por los Estados miembros: i) para un período de 30 días: – al menos igual a 10 en los centros de trabajo que empleen habitualmente más de 20 y menos de 100 trabajadores, – al menos el 10 % del número de los trabajadores, en los centros de trabajo que empleen habitualmente como mínimo 100 y menos de 300 trabajadores, – al menos igual a 30 en los centros de trabajo que empleen habitualmente 300 trabajadores, como mínimo; ii) o bien, para un período de 90 días, al menos igual a 20, sea cual fuere el número de los trabajadores habitualmente empleados en los centros de trabajo afectados».
Sentencia TJUE Pujante Rivera, ya citada, apartado 48.
Ibídem, apartado 51.
Ibídem, apartado 55.
STJUE, Caso Rabal Cañas, de 13 mayo 2015, C-392/2913 (TJCE 2015, 24), apartado 67.
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 562/2017 de 28 junio (RJ 2017, 3364), 7/2019 de 9 enero del 2019 (RJ 2019, 432) que siguen la doctrina de la Sentencia de la misma Sala de 22 de diciembre del 2016, recurso 10/2016 (RJ 2016, 6690)
«(...) las personas con contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas y cuyos contratos finalizan regularmente por la llegada del término resolutorio o por la conclusión de la tarea encargada no necesitan ser protegidos de la misma manera que los trabajadores por tiempo indefinido. De conformidad con el artículo 1, apartado 2, letra a), de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531), el primer grupo de personas puede no obstante disfrutar de la misma protección que se concede a los trabajadores contratados por tiempo indefinido si se encuentran en una situación análoga, esto es, si se pone fin a la relación laboral antes del término fijado en el contrato o antes de que haya concluido la tarea para la que fueron contratados», Sentencia TJCE, Caso Pujante Rivera, 245/2015, de 11 de noviembre del 2015 –apartado 39–.
Ibídem, apartado 41.
STJUE Caso Balayka, ya citada, apartados 34 y 37: «la existencia de semejante relación de subordinación debe apreciarse en cada caso concreto, en función del conjunto de hechos y de circunstancias que caractericen a las relaciones existentes entre las partes (véase, en este sentido, la sentencia Danosa [TJCE 2010, 339], C-232/09, EU:C:2010:674, apartado 46».
«En efecto, procede examinar las condiciones en las que ese miembro fue contratado, la naturaleza de las funciones que se le encomendaron, el marco en que se ejercen estas últimas, el alcance de las facultades del interesado y el control de que es objeto en el seno de la sociedad, así como las circunstancias en que puede ser destituido (véase la sentencia Danosa, C-232/09, EU: C: 2010:674, apartado 47)». STJUE Caso Balayka, ya citada, apartado 38.
STJUE Caso Balayka, apartados 41, 43 y 48.
STJUE Caso Balayka, apartado 52.
«(...) la doctrina del Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en la STS de 17 de octubre de 2016 (RJ 2016, 4654) (rec. 36/2016), conforme a la cual, en esencia, la regulación del art. 51.1.º ET resulta contraria a la Directiva 98/95, al establecer como única unidad de referencia para el despido colectivo la empresa y no el centro de trabajo, dicho lo cual, y en cuanto a este último, señala previamente que "ofrece el TJUE los diferentes ítems a tener en cuenta desde el punto de vista cualitativo para determinar cuándo una determinada unidad productiva de la empresa puede calificarse como centro de trabajo a efectos del despido colectivo, para concluir que 'a efectos de la aplicación de la Directiva 98/59, puede constituir concretamente un 'centro de trabajo', en el marco de una empresa, una entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tareas', apartado 49 sentencia Wilson, en remisión al apartado 27 sentencia asunto Athinaïki Chartopoiïa", características, todas éstas, que son aplicables al centro de trabajo...» Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 506/2017 de 13 de Junio de 2017, núm. de recurso 196/2017.
STJUE, Caso Rabal Cañas, de 13 mayo 2015, C-392/2913 (TJCE 2015, 24), apartado 44, siguiendo la doctrina adelantada por la STJUE, Caso Rockfon (C-449/93, EU: C: 1995:420). Siguiendo igualmente, doctrina anterior precisa más el concepto de centro de trabajo como «entidad diferenciada, que tenga cierta permanencia y estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa que le permita llevar a cabo esas tarea» –apartado 45–.
STJUE, Caso Rabal Cañas, apartado 46.
STJUE, Caso Rabal Cañas, apartado 52. Reitera esta doctrina la STJUE Caso USDAW y Wilson
de 30 abril 2015, C-80/14 (TJCE 2015, 25), apartados 43 a 52.
STJUE, Caso Rabal Cañas, apartado 54. Sin que sea contrario a la normativa comunitaria la no agrupación de las diferentes extinciones en la empresa, «en el artículo 1, apartado 1, párrafo primero, letra a), inciso i), y letra a), inciso ii), de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531) exige que se tomen en consideración los despidos efectuados en cada centro de trabajo considerado por separado.» STJUE Caso USDAW y Wilson, apartado 68.
A diferencia de la Directiva 98/59/CE, de 20 de julio de 1998, del Consejo sobre aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros que se refieren a los despidos colectivos, en la cual es ámbito geográfico al que se refiere el período temporal en el que se produzcan los ceses o suspensiones es el centro de trabajo –artículo 1 de la Directiva 89/59/CE–. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y La Mancha, Sala de lo Social, de 6 de junio del 2012 (AS 2012, 1874) expone con claridad la situación de conflicto entre la normativa comunitaria y la estatal en su Fundamento de Derecho Segundo, reseñando, en primer lugar la insistencia de la jurisprudencia comunitaria en considerar como eje no la empresa sino el centro de trabajo y reflejando la postura del Tribunal Supremo en Sentencia de su Sala de lo Social de 18 de marzo del 2009 (RJ 2009, 4163), la cual fundamenta su defensa de la compatibilidad del uso de la noción centro de trabajo en nuestro derecho interno en el derecho a mejorar las condiciones propuestas en la normativa comunitaria, como norma de armonización, entendiendo que con ello se introduce una norma más favorable para los trabajadores, desde un punto de vista concreto y global. Concreto porque considerar que la empresa es la noción básica y no el centro de trabajo, supone fijar una unidad de cómputo más favorable a los intereses de los trabajadores. Global porque la normativa española introduce más garantías que las que expresa la Directiva Comunitaria (autorización administrativa, justificación de la causa extintiva). De este modo, la Sentencia citada de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, «pese a lo discutible» de la doctrina del Tribunal Supremo la acata y aplica. Después de la reforma del 2012 es obvio que no juega esa mejor consideración global de nuestra normativa como más favorable que la comunitaria a efectos de los intereses de los trabajadores. En cuanto a la consideración de la empresa como noción más favorable a los intereses de los trabajadores, se trata de una cuestión que merece una reflexión más profunda que la que aquí puede hacerse.
Un análisis especifico de la cuestión en Beltran de Heredia Ruiz, I, «Despido colectivo y doctrina "Rabal Cañas": cierre de "centro de trabajo" no equivale a cierre de "empresa"» consultado el 10 de junio del 2020 y publicado el 23 de junio del 2017 en https://ignasibeltran.com/2017/06/23/despido-colectivo-y-doctrina-rabal-canas-cierre-de-centro-de-trabajo-no-equivale-a-cierre-de-empresa/.
Beltran de Heredia Ruiz, I, «Despido colectivo y doctrina "Rabal Cañas": cierre de "centro de trabajo" no equivale a cierre de "empresa"», op. cit.. El Tribunal Supremo asume la doctrina reseñada en las Sentencias recogidas por el autor: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de STS 17 de octubre 2016, núm. de recurso. 36/2016, 6 de abril y 13 de junio del 2017, núm. de recurso 3566/2015 y 196/2016.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 506/2017 de 13 de Junio de 2017, núm. de recurso 196/2017 (RJ 2017, 3009): «La mera lectura del precepto nos indica con claridad que la Ley Nacional, el ET, ha establecido en esa norma un supuesto específico de despido colectivo, que, como hemos visto, en absoluto podría encajar en los umbrales numéricos previstos para el despido colectivo en el art. 1.1 de la Directiva 98/59, razón por la que sin duda cabe calificar el supuesto del art. 51.1 ET transcrito como encuadrable en el artículo 5 de aquélla, en el que se prevé la posibilidad de que los Estados miembros introduzcan disposiciones más favorables para los trabajadores. Dicho esto, esa norma más favorable ha de interpretarse en el sentido propio de sus palabras, de manera que no cabe en absoluto extrapolar aquí el concepto comunitario de "centro de trabajo" donde el art. 51 ET establece la excepción numérica para "la empresa", y además no cualquier empresa, sino aquella que prescinda de la totalidad de su plantilla, siempre y cuando las extinciones sean superiores a cinco, y cuando el despido determine el cese completo de la actividad empresarial, situación que de manera obvia en absoluto es la que abordamos y resolvemos en el presente caso». Favorable a la interpretación del Tribunal Supremo, Beltran de Heredia Ruiz, I, «Despido colectivo y doctrina "Rabal Cañas": cierre de "centro de trabajo" no equivale a cierre de "empresa"», op. cit..: «(...) estimo que el criterio mantenido por el Pleno del TS es ajustado porque, a mi modo de ver, la necesidad de atenerse a una interpretación autónoma y uniforme de los conceptos de la Directiva no implica que, si el Legislador interno ha querido prever una regla específica más protectora para un supuesto no previsto por la Directiva, éste también deba ser "redefinido" por los mismos y, por ende, "alterada" esta voluntad legislativa más tuitiva». En los párrafos anteriores, el autor recoge la posible contradicción de la postura del Tribunal Supremo con la doctrina del TJUE.
En el ámbito de los traslados colectivos parciales, empero, pueden verse, pese a la claridad del texto normativo, las distintas posiciones en torno al centro de trabajo o la empresa como ámbito de imputación del número de trabajadores, Toscani Giménez, Daniel, «El cambio de centro de trabajo. La movilidad geográfica fuerte y débil», Revista de Derecho Social, núm. 58, pp. 109 y 110.
En este sentido, se reseñaba que a efectos del cómputo de trabajadores, la clave se hallaba no en la cifra a la que la resolución administrativa redujera los efectos del expediente, sino en la solicitud empresarial, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 19 abril de 2000 (RJCA 2000, 1740).
«Siendo la finalidad que se persigue con el cómputo de estas últimas extinciones evitar el fraude que podría cometer el empresario mediante la invocación formal, en periodo temporal de referencia, de otras causas de terminación de la relación laboral distintas de las que pueden dar lugar al despido colectivo, con la finalidad de soslayar la aplicación del procedimiento de despido colectivo». Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, núm. 873/2016 de 19 octubre (JUR 2016, 256353). Al respecto, señala López Cumbre, L. «Despido colectivo "de hecho"», Análisis GA&P, Septiembre 2015, p. 1 «La norma general se conecta con el número de las extinciones contractuales producidas en un periodo de noventa días, mientras que la regla antifraude se desarrolla al prohibir extinciones sin concurrencia de causa nueva en periodos sucesivos de noventa días y al amparo del artículo 52c por considerarlas en fraude de ley, nulas y sin efecto.».
Art. 51.1, párrafo antepenúltimo, ET.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Social, sede en Málaga, de 21 de mayo de 1997 (AS 1997, 1918).
La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 9 de julio del 2014, núm. de recurso 1767/2012, reitera esta doctrina.
«Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59 (LCEur 1998, 2531), de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas, tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el "dies ad quem" para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da, hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma». Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, núm. 873/2016 de 19 octubre del 2016 (JUR 2016, 256353).
López Cumbre, L. –«Despido colectivo "de hecho"», op. cit., p. 2–. comentando Sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de julio del 2015.
Art. 51.1, párrafo último, ET.
«Una vez acreditado en el supuesto de hecho que, en los noventa días anteriores a las extinciones de un centro de trabajo, se produjeron extinciones por causas objetivas en otros centros más un despido disciplinario al que se reconoció la improcedencia en conciliación, todo ello supuso sobrepasar los límites del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que concurrió un "despido colectivo de hecho" (en una terminología apuntada, de algún modo, en las SSTS de 25 de noviembre del 2013, Ar. 36/2014, y de 26 de noviembre del 2013, Ar. 1219/2014, y consagrada ahora con este pronunciamiento)». López Cumbre, L. «Despido colectivo "de hecho"», p. 2.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, Sala de lo Social, Valladolid, de 23 de enero del 2013 (núm. de rec. 2263/2012).
Diversas Sentencias reafirman este criterio, entre ellas la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 16 de julio 2012 (JUR 2012, 296075).
Así, el supuesto contemplado en la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de julio del 2012 (AS 2012, 1784): empresa de 1.300 trabajadores que realiza 5 despidos disciplinarios que luego reconocería como improcedentes junto a 29 despidos por causas objetivas, casi todos ellos con el acuerdo individual del trabajador. Frente a la posición empresarial el Tribunal acertadamente reseña que queda probado el despido colectivo. Igualmente, Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 26 de noviembre del 2013, núm. de recurso: 334/2013 (RJ 2014, 1219): «(...) si un despido disciplinario –en principio, vinculado a la conducta del trabajador, como ya se ha dicho– se declara improcedente y, pese a ello, el contrato se extingue, el cese no podrá ser excluido del cómputo a efectos del despido colectivo, como tampoco podrá serlo, la falsa alegación del vencimiento del término en un contrato que no es temporal. En consecuencia, los despidos disciplinarios que en el presente caso se reconocieron improcedentes son computables a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET y lo mismo ocurre con los despidos por causas objetivas para los que también se admitió su improcedencia y ello con independencia de lo que dispone el párrafo sexto del n.º 1 del art. 51 ET».
«Por ello, si un despido disciplinario –en principio, vinculado a la conducta del trabajador, como ya se ha dicho– se declara improcedente y, pese a ello, el contrato se extingue, el cese no podrá ser excluido del cómputo a efectos del despido colectivo, como tampoco podrá serlo, la falsa alegación del vencimiento del término en un contrato que no es temporal. En consecuencia, los despidos disciplinarios que en el presente caso se reconocieron improcedentes son computables a efectos de los umbrales del art. 51.1 del ET y lo mismo ocurre con los despidos por causas objetivas para los que también se admitió su improcedencia y ello con independencia de lo que dispone el párrafo o sexto del núm. 1 del art. 51 ET. De la anterior doctrina se desprende que los despidos disciplinarios, declarados improcedentes o consensuados como tales, son computables a los efectos del art. 51-1 del E.T., esto es para determinar la existencia de despido colectivo. (...), por cuanto los despidos improcedentes decididos por la demandada son computables a efectos de la calificación de la existencia de despido colectivo, conforme al art. 51-1 del E.T. (EDL 1995/13475)...» Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 88/2019 de 4 de julio del 2019, núm. de recurso: 113/2019, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo «establecida en sus sentencias de 25-11-2013 (RJ 2014, 36) (R. 52/2013) y 26-11-2013 (R. 334/2013), recogida en la STS de 18-11-2014 (RJ 2014, 6472), rec. 65/2014...».
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 88/2019 de 4 de julio del 2019, núm. de recurso: 113/2019. Y, anteriormente Sentencia de la misma sala y tribunal 92/2014 de 14 mayo del 2014 (AS 2014, 1379): «De todo lo anterior resulta que para determinar si estamos ante un despido colectivo hemos de tomar como referencia todos los despidos producidos en un periodo de noventa días consecutivos que no sean por causa inherente a la persona del trabajador, lo que incluye, conforme a las sentencias citadas del Tribunal Supremo y la posterior de 25 de noviembre de 2013 (RCUD 97/2013), no solamente los despidos producidos alegando causas objetivas al amparo del artículo 52.c del Estatuto de los Trabajadores, sino también todos los despidos producidos en los cuales, aunque se alegaran causas no inherentes a la persona del trabajador (y por tanto no computables ab initio), hayan quedado desvinculados de tales causas por ser calificados como improcedentes o nulos».
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Burgos, Sala de lo Social, de 19 de febrero del 2013 (núm. de recurso: 70/2013, núm. de resolución: 83/2013).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), Sala de lo Social) de 23 de enero del 2013 (núm. de recurso: 2382/2012).
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 de julio del 2012 (RJ 9585, 2012). En contra de este criterio, la criticable Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 27 de julio del 2012 en la cual a pesar de la existencia de una cláusula de fin de contrato vinculada a una fecha sin causa alguna, ilícita en nuestro ordenamiento jurídico, se considera que dado que en la extinción no se hace referencia a causa económica tal cese no entraba en el cómputo.
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 (2) y 8 de julio del 2012 (RJ 2012, 9584), (RJ 2012, 9585) y (RJ 2012, 9967). Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 92/2014 de 14 mayo del 2014 (AS 2014, 1379): «Pero si se trata de contrataciones temporales fraudulentas, como en este caso, o resulta que la obra o el servicio concertados no han finalizado en absoluto, es decir, ni siquiera de alguna forma parcial que pudiera afectar a la actividad del trabajador, no cabe excluir en del cómputo tales trabajadores a los efectos discutidos, pues en otro caso se dejaría al arbitrio del empleador la utilización de la vía del despido colectivo, excluyendo de los referidos umbrales las contrataciones de esta clase. (...).
Pero una interpretación sistemática del artículo 51 ET, en la que el texto de la Directiva es también relevante, conduce a la interpretación que antes se expuso, en el sentido de que tales extinciones han de computarse en el caso de que se trate de extinciones producidas sobre contrataciones fraudulentas, por indefinidas, o absolutamente alejadas de la efectividad de las cláusulas de los contratos en cuanto a la eventual conclusión del tiempo pactado o la realización de los servicios concertados».
La Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 92/2014 de 14 mayo del 2014 (AS 2014, 1379) reseñaba que: «Para que un despido inicialmente no computable, como puede ser un despido disciplinario o la terminación de un contrato temporal, pase a ser computable, ha de calificarse dicha extinción como despido improcedente o nulo. La calificación de improcedencia o nulidad a efectos de cómputo puede producirse tanto por acuerdo entre empresa y trabajador, como por posterior sentencia judicial, que si fuese firme vincularía a esta Sala. Pero también es posible que dicha calificación sea hecha por esta Sala como cuestión previa, analizando caso a caso cada uno de los despidos y extinciones conflictivos para incluirlos o excluirlos de cómputo» (la negrita es nuestra).
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 711/2017 de 26 de septiembre del 2017, núm. de recurso: 62/2017: «(...) en el presente caso la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas –las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores–, sino sobre una calificación jurídica –el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos– que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124LRJS. Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho. 4. Por consiguiente, la competencia para conocer de la acción de impugnación de la terminación del contrato de trabajo corresponde al Juzgado de lo Social a través del cauce de los arts. 103 a 113 y 120 a 123 LRJS».
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 974/2018 de 22 de noviembre del 2018, núm. de recurso 67/2018.
«Está claro que entre los contratos temporales excluidos del cómputo no pueden comprenderse los que tan sólo ostenten esa temporalidad con carácter formal –en el contrato– y que, por fraudulentos, han de considerarse determinantes de relación laboral indefinida (STS/4.ª de 8 julio 2012, rcud. 2341/2011). Así, de darse alguna de aquellas circunstancias –que el contrato aparentemente temporal carezca de causa de temporalidad que lo justifique, o que el cese se produzca con anterioridad a que sobrevenga la causa válida de terminación –, no habría duda de que estaríamos ante una extinción unilateralmente acordada por el empresario carente de justificación a la que, además, habría que anudar la posibilidad de que engrosara el parámetro numérico delimitador del despido colectivo y, en consecuencia, las extinciones contractuales llevadas a cabo por el empresario sin seguir los trámites del artículo 51 ET, cuando éstos resultaban ineludibles por aplicación del referido precepto, deberían ser calificadas como nulas con las consecuencias inherentes a tal declaración (STS/4.ª de 17 mayo 2016, rcud. 3037/2014)». (la negrita es nuestra) Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 974/2018 de 22 de noviembre del 2018, núm. de recurso 67/2018.
«(...) más en el presente caso la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas –las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores–, sino sobre una calificación jurídica –el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos– que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS. Para determinar si se sobrepasa el umbral numérico del art. 51.1 ET y comprobar si, efectivamente, se había alcanzado aquél, el órgano judicial no podría entrar a examinar si los contratos de trabajo afectados eran o no fraudulentos, pues es ésta una cuestión previa de la que habría de depender que estuviéramos o no ante un despido colectivo irregular o de hecho. 3. -De lo que se desprende que son los propios trabajadores individualmente afectados los que podrán impugnar su cese ante el Juzgado de lo Social a través del cauce de los arts. 103 a 113 y 120 a 123 LRJS, porque en estas circunstancias no cabe la acción de despido colectivo del art. 124 LRJS, cuando es necesario descender a las particulares y singulares circunstancias de cada uno de los contratos temporales rescindidos por la empresa para establecer si son contrarios a derecho y debieren en consecuencia considerarse como extinciones computables a los efectos del art. 51 ET». Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 974/2018 de 22 de noviembre del 2018, núm. de recurso 67/2018.
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, 88/2019 de 4 de julio del 2019, núm. de recurso: 113/2019.
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Social, Valladolid, de 7 (JUR 2012, 399664) y 28 de noviembre (RJ 2013, 1773) y 5 de diciembre del 2012 (RJ 2013, 2639).
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 214/2020 de 10 de marzo del 2020, núm. de recurso 2760/2017.
Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 10 de julio y 26 de septiembre del 2012 (JUR 2012, 274239, 366259).
Sentencia de la Audiencia Nacional 69/2018, de 30 de abril del 2018 (AS 2018, 1215), recogiendo la doctrina del Tribunal Supremo arriba expuesta.
«(...) la jurisprudencia ha venido aceptando la licitud de la vinculación del contrato para obra o servicio a la duración de las contratas. Es decir, la celebración del contrato para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración por el tiempo que abarca la contrata, aunque su celebración no esté expresamente prevista en el convenio colectivo, pero siempre que no medie fraude interpositorio. Aunque en tales casos es claro que no existe un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, existe, no obstante, una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida, y ésa resulta una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste. Al respecto puede verse el recordatorio realizado en las SSTS 656/2017 de 20 julio (RJ 2017, 3992) (rec. 3442/2015), 874/2017 de 14 noviembre 2017 (RJ 2017, 5051) (rec. 2954/2015), 756/2017 de 4 octubre (RJ 2017, 4468) (rec. 176/2016), 166/2018 de 20 febrero (RJ 2018, 902) (4193/2015) y 403/2018 de 17 abril (RJ 2018, 1850) (rec. 11/2016)», Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 7/2019 de 9 enero del 2019 (RJ 2019, 432).
«(...) la extinción por terminación del contrato temporal era equiparable a la extinción por causas objetivas, en las posteriores ha precisado que "el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo". Por tanto, el TJUE ha justificado que la cuantía de la indemnización pudiera ser distinta según cuál fuera la causa de la terminación de la relación laboral; estando amparada la diferencia en atención a ese distinto elemento definidor del motivo de la extinción. El despido por causa organizativa o económica y el final de un contrato temporal por la causa que la justifica son magnitudes desenvueltas en un "contexto sensiblemente diferente"; en el segundo caso opera un "término" conocido desde la celebración del contrato, y en el primero hay "advenimiento de circunstancias", por utilizar las expresiones de la jurisprudencia del TJUE». Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 7/2019 de 9 enero del 2019 (RJ 2019, 432).
Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 562/2017 de 28 junio (RJ 2017, 3364) y 624/2017, de 13 julio (RJ 2017, 4148), ambas del 2017 y 7/2019 de 9 enero del 2019 (RJ 2019, 432).
«(...) no puede sostenerse la existencia de una discriminación entre los trabajadores incluidos y los trabajadores excluidos en este despido colectivo, porque los incluidos son los que, a juicio de la empresa, habían adquirido la condición de fijos, y los excluidos los contratados única y exclusivamente para un servicio determinado. En definitiva, y sin perjuicio del derecho de cada uno de los trabajadores afectados por el presente despido colectivo, a reformular –en su caso– las alegaciones vertidas en este recurso, en el despido individual, procede su rechazo en este procedimiento», Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 7/2019 de 9 enero del 2019 (RJ 2019, 432).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 25 de junio de 2012 (JUR 2012, 260620).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, de 18 de junio del 2012 (JUR 2012, 239516).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, de 14 de mayo del 2012 (AS 2012, 2237).
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 27 de junio (2) (AS 2012, 2754) y 16 de octubre del 2012 (JUR 2012, 363317). La última con criterio más discutible al haberse formalizado el contrato en fraude de ley bajo la apariencia de un contrato de obra, siendo realmente un contrato fijo discontinuo como el propio Tribunal reconoce.
«En el presente caso, es evidente que el trabajador demandante y otros en similar situación no aceptaron las condiciones ofertadas con ocasión del acuerdo de fin de huelga, pactado por los representantes de los trabajadores y un sindicato, por ser más restrictivas de sus derechos, al no considerarse obligados a alcanzar un acuerdo de extinción mediante el cobro de una indemnización inferior a la que contempla el artículo 56 ET. La falta de llamamiento esta propiciada por los términos del acuerdo de fin de huelga y la empresa ha visto sorprendida su buena fe, cuando los trabajadores han decidido no aceptar los términos de tal acuerdo, al resultarles más beneficioso alcanzar una sentencia que declare la improcedencia del despido, pero no cabe declarar la nulidad del mismo, por el hecho de que existan más trabajadores en la misma situación que la del actor. En la demanda iniciadora del proceso solo se solicitaba la declaración de improcedencia del despido. La solicitud de nulidad del despido, introducida mediante una ampliación de la demanda, es contraria a los criterios de buena fe que han de presidir la actuación de las partes en el proceso, de conformidad con lo que dispone el artículo 75 de la LPL y reviste caracteres de abuso de derecho, pues, en definitiva la falta de llamamiento se produjo como consecuencia de los acuerdos alcanzados para dar fin a la huelga y satisfacerlos intereses de los propios trabajadores». Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 231/2017 de 1 de marzo del 2017, Sala de lo Social, núm. de recurso: 554/2016.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, de 18 de junio del 2012 (JUR 2012, 239516).
Teniendo sentado el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de 23 de diciembre de 2003 (RJ 2004, 347), que «la sanción de nulidad que prevé el art. 51 solo alcanzaría, según previene el último párrafo "in fine" del art. 51.1, "a las nuevas extinciones" debiendo entenderse por tales aquellas con las que se supera el umbral legal en el período de referencia de 90 días, pero nunca una producida, como aquí ocurre, tres meses antes de iniciarse el período de referencia», Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, de 5 octubre de 2005 (AS 2005, 2906). Sobre la nulidad por no seguir el procedimiento del art. 51, estando obligado el empresario por sobrepasar el umbral numérico: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, Sala de lo Social, de 16 noviembre de 2006 (AS 2007, 709).
Artículo 51.7 ET «La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la Autoridad Laboral, cualquiera que sea el número de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado y en sus disposiciones de carácter reglamentario» y 17 RD 43/1996: «La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción y suspensión de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la Autoridad Laboral, cualquiera que sea el número de trabajadores afectados, previo procedimiento tramitado conforme a lo dispuesto en este Capítulo».
Art. 49.1 g) ET.
Mella Méndez, Lourdes, «La suspensión del contrato y reducción temporal de jornada tras las reformas laborales de 2012», Relaciones Laborales, año 28, núm. 23 y 24, diciembre del 2012 (formato electrónico), p. 1/79.
En ese sentido, destacando el mayor número de trabajadores afectados por medidas de regulación de empleo de suspensión y reducción de jornada frente a los objeto de despido colectivo, Mella Méndez, Lourdes, «La suspensión del contrato y reducción temporal de jornada tras las reformas laborales de 2012», op. cit., p. 3/79. Goñi Sein, José Luis, «El nuevo modelo normativo de despido colectivo implantado por la Ley de Reforma Laboral de 2012», op. cit., p. 28. Estadísticas acerca del uso de los distintos tipos de medidas colectivas pueden verse en la Vidal Vidal, Joaquín, y Vicedo Cañada, Luisa, «Ley 35/2012, de 17 de septiembre, y las reducciones de jornada con derecho a desempleo parcial», Aranzadi Doctrinal, núm. 9, 2011 (formato electrónico).
«Como es sabido, la reforma laboral, introducida por el RDL 3/12, convertido después en Ley 3/12, hace una apuesta decidida para incentivar la utilización de medidas de flexibilidad interna, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o productivas en las empresas, frente a la utilización de medidas de flexibilidad externa. La consecución de ese objetivo –evitar el despido, reducir su número y atenuar sus consecuencias cuando concurran problemas de funcionamiento en la empresa –se recoge en el art. 2.2 Directiva 1998/59/CE y se traspone en el art. 51.2 ET, así como en el art. 8 RD 1483/12, en el cual se listan diversas medidas alternativas a las extinciones colectivas, cuyo objetivo es precisamente evitar o reducir los despidos colectivos. –El legislador español ha ido aún más allá, puesto que los objetivos finalistas, previstos para el despido en las normas citadas, se han extendido a las demás medidas de flexibilidad interna, a tenor con lo dispuesto en los arts. 40, 41, 47 y 82.3 ET, tratándose, en todos los supuestos de manifestaciones propias de la negociación colectiva, por todas STS 24-07-2014 (RJ 2014, 4790), rec. 135/13; STS 16-07-2015, EDJ 161633 y 20-10-2015, rec. 181/14». Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social 127/2017, de 18 de septiembre del 2017, núm. de recurso: 187/2017.
Mella Méndez, Lourdes, «La suspensión del contrato y reducción temporal de jornada tras las reformas laborales de 2012», op. cit., p. 10/79.
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social 127/2017, de 18 de septiembre del 2017, núm. de Recurso: 187/2017.
«(...), acreditado que la situación de la empresa, muy grave por lo demás, tanto desde la perspectiva económica como productiva, no es coyuntural, sino estructural, ya que arrastra los problemas heredados de GRUPO xxx, cuya deuda concursal no se ha satisfecho y probado, que dicha situación se ha agravado sustancialmente con las actuaciones administrativas de la TGSS, que nunca aceptó la adquisición de la anterior empresa por la demandada, debemos concluir que las medidas impuestas por MxxvSL constituyen un claro fraude de ley, así como un manifiesto abuso de derecho, al ser inadmisible, que un plantilla, que soportó tres ERTES en la empresa anterior, que no impidieron un despido masivo, se vea obligada a soportar otro ERTE masivo, cuya viabilidad no se ha demostrado en modo alguno, por lo que nos vemos obligados a declarar la nulidad de la medida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 138.7 LRJS, en relación con los arts. 6.4 y 7,2 CC». Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social 127/2017, de 18 de septiembre del 2017, núm. de Recurso: 187/2017.
Tal vez justificado por «la conveniencia (o necesidad) de controlar los gastos en materia de desempleo», Casas Baamonde, María Emilia, Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer, Miguel y Valdés Dal-Ré, Fernando, «La nueva reforma laboral», op. cit., p. 26/32.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sala de lo Social, 1413/2019, de 16 de julio del 2019, núm. de Recurso: 1117/2019.
Postura mantenida en la anterior edición de este libro, Pérez Capitán, Luis, «Guía...», op. cit., p. 25. En el mismo sentido, sobre la base de la normativa sobre prestación por desempleo, Fernández Villazón, Luis Antonio, «La reducción de la jornada de trabajo como medida de flexibilidad interna: articulación de los diversos instrumentos legales», Relaciones Laborales, núm. 28, octubre 2012 (formato electrónico), p. 1. En contra de esta postura, se había expresado la Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. En el «Criterio operativo 71/2009 sobre actuación y emisión de informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en relación con los procedimientos de regulación de empleo» que aunque «obviamente la medida repercute en el volumen de empleo, sin embargo, la situación no se halla comprendida entre las incluidas en él». A pesar de tal declaración, parece obvio que el expediente de regulación de empleo era el cauce para tramitar estos supuestos. El artículo 12.4 e) ET, después de rechazar para las novaciones contractuales de contratos a tiempo completo a parcial tanto la vía del ius variandi o poder directivo unilateral empresarial como la del artículo 41 ET –modificación substancial– explicita que: «El trabajador no podrá ser despedido ni sufrir ningún otro tipo de sanción o efecto perjudicial por el hecho de rechazar esta conversión –de contrato a tiempo completo a tiempo parcial–, sin perjuicio de las medidas que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51 y 52 c), de esta Ley, puedan adoptarse por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción». La misma solución se desprende del artículo 1.1 del reciente Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas, al establecer la posibilidad de bonificación en el supuesto de «reducción temporal de jornada que hayan sido autorizadas en expedientes de regulación de empleo». Y también, de forma indirecta, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 13 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8406).
Mella Méndez, Lourdes, «La suspensión del contrato y reducción temporal de jornada tras las reformas laborales de 2012», op. cit., p. 2/79.
Fernández Villazón, Luis Antonio, «La reducción de la jornada...», op. cit., p. 2.
Arts. 16.3 y 18.1 RD 1483/2012.
Mella Méndez, Lourdes, «La suspensión del contrato y reducción temporal de jornada tras las reformas laborales de 2012», op. cit., p. 11/79.
Vidal Vidal, Joaquín, y Vicedo Cañada, Luisa, «La reforma laboral de 2012 y sus novedades introducidas...», op. cit., pp. 13 a 16.
Un interesante intento de clarificar esta problemática en Fernández Villazón, Luis Antonio, «La reducción de la jornada...», op. cit. (formato electrónico).
Fernández Villazón, Luis Antonio, «La reducción de la jornada...», op. cit. (formato electrónico), p. 3.
Véase el trabajo de Luis Antonio Fernández Villazón y la doctrina contenida en el mismo, ibídem p. 3 y nota 4.
Por ejemplo, que el teórico contrato a tiempo completo ajustado por las vías indicadas supusiera una prestación de horas menor que un contrato a tiempo parcial pactado en la misma empresa.
Fernández Villazón, Luis Antonio, «La reducción de la jornada...», op. cit. (formato electrónico), p. 4.
«La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en la letra a) del apartado 1 del art. 41».
Respecto al procedimiento del artículo 41 ET véase: Fernández Villazón, Luis Antonio, ibídem, pp. 4 a 8. Vidal Vidal, Joaquín, y Vicedo Cañada, Luisa, «La reforma laboral de 2012 y sus novedades introducidas en materia de expediente de regulación de empleo de reducción temporal y su prestación económica», op. cit., p. 13 a 16.
Fernández Villazón, Luis Antonio, «La reducción de la jornada...», op. cit. (formato electrónico), p. 9.
Luis Antonio Fernández propone de lege ferenda la modificación legal para ampliar a todos los supuestos de reducción de jornada la prestación por desempleo, ibídem.
