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Die Ausübungspflicht findet ihre Grenze an der Unzumutbarkeit der Ausübung der Lizenz. Die Rechtsprechung hat wiederholt betont, dass die Beurteilung einer Ausübungspflicht in besonderem Maße dem Grundsatz von Treu und Glauben unterliegt.127 Die Ausübungspflicht entfällt daher dann, wenn es dem Lizenznehmer nicht zugemutet werden kann, sie zu erfüllen, oder aber es aus wirtschaftlichen Gründen für den Lizenznehmer unzumutbar ist, den Lizenzgegenstand herzustellen oder zu vertreiben.128 Eine Grenze für die Zumutbarkeit der Ausübungspflicht ist nach dem Bundesgerichtshof insbesondere dann gegeben, wenn der Lizenznehmer bei der Ausübung der Lizenz nur noch „mehr oder weniger unverkäuflichen Schrott produzieren“ und „sehenden Auges dem Ruin entgegenwirtschaften“ würde. Für die Frage, ob ein Lizenznehmer durch die Nichtausübung der Lizenz gegen den Vertrag verstößt und sich schadensersatzpflichtig macht, ist daher entscheidend, ob eine wirtschaftlich sinnvolle Verwertung des Lizenzgegenstandes möglich ist.129 Ist eine solche nicht möglich, entfällt eine vertraglich übernommene Ausübungspflicht ohne Rücksicht darauf, ob der Lizenznehmer den Lizenzvertrag gekündigt hat.

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Die Beurteilung der Zumutbarkeit setzt eine gründliche Prüfung der Absatzmöglichkeiten des Lizenzgegenstandes voraus, die sich neben einer Marktanalyse auch mit der Frage auseinandersetzen sollte, ob der Lizenznehmer alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat, den Lizenzgegenstand technisch zu vervollkommnen, rationeller zu fertigen und ob er die den Preis rechtfertigenden Gebrauchsvorteile werbemäßig ausgenutzt hat.130 Dabei trägt der Lizenznehmer ggf. die Beweislast für das Vorliegen der Unzumutbarkeit.131

Hinsichtlich der Auswirkungen eines Wegfalls der Ausübungspflicht auf eine ggf. vereinbarte Mindestlizenz ist auf die obigen Ausführungen zu verweisen.132

93 Vgl. oben Rn. 103 ff. 94 Vgl. BGH, 17.4.1969, BGHZ 52, 55, 58; OLG München, 10.1.1985 „Steinmetzbrot“, WuW/E 1985, 917; OLG Düsseldorf, 14.7.1987, „Stützwinkelpatent“, WuW/E 1985, 900; BGH, 20.7.1999, GRUR 2000, 138 ff.; Reimer, PatG, Rn. 55 zu § 9; siehe auch die Überblicke bei Henn, Rn. 277 ff. m.w.N.; Benkard, PatG, Rn. 134 ff. zu § 15; vgl. auch OLG Köln, 14.11.1994, CR 1995, 340 f., bzgl. der Pflicht des Leasinggebers zur bestmöglichen Verwertung des Leasinggutes und Coster, GRUR 1996, 905 ff., zur Ausübungspflicht bei Auftragswerken im niederländischen Urheberrecht. 95 Vgl. Lüdecke, GRUR 1952, 211; Bartenbach, Rn. 1895 ff. 96 Vgl. Pinzger, MuW 1910, 238 ff.; Wertheimer, GRUR 1930, 581. 97 Vgl. Rn. 13 ff. 98 Vgl. Elster, JW 1933, 2509; Klauer/Möhring, PatG, Rn. 78 zu § 9; Reimer, PatG, Rn. 55 zu § 9; Wertheimer, GRUR 1930, 578; KG, 8.5.1935, GRUR 1935, 892; RG, 3.10.1936, GRUR 1937, 37. 99 Zum Begriff vgl. Rn. 36, 38. 100 Benkard, PatG, Rn. 134 zu § 15; Isay, 347; Kohler, S. 508; Lüdecke, GRUR 1952, 211; Schade, S. 31, mit zahlreichen Literaturangaben; Tetzner, Anm. 20 zu § 9; Henn, Rn. 277 ff.; Pagenberg/Beier, S. 236 ff.; a.M. Rasch, S. 55, und GRUR 1937, 1; BGH, 20.7.1999, WRP 1999, 1297 ff. 101 Vgl. KG, 3.9.1938, GRUR 1939, 66; siehe auch RG, 14.5.1935, GRUR 1935, 590, wo die Ausübungspflicht für eine ausschließliche Lizenz, die allerdings auf einen begrenzten Bezirk beschränkt war, verneint wurde; vgl. auch BGH, 17.4.1969, BGHZ 52, 55, 58; OLG Frankfurt a.M., 19.6.1992, BB 1992, Heft 28, IV, wonach der Abnehmer eines Lizenz- und Vertriebsvertrags über Computersoftware eine Hauptpflicht (!) verletzt, wenn er die Abnahme der vereinbarten jährlichen Mindestmenge grundlos verweigert; BGH, 20.7.1999, GRUR 2000, 138 ff. 102 Schade, S. 39, 40. 103 Zum Begriff vgl. Rn. 39. 104 Vgl. Bechert, S. 31 (Widerspruch, 18); Groß, GRUR 1951, 369; Rasch, S. 39; Schade, S. 34; etwas abgeschwächt wird diese Auffassung auch von Tetzner, Anm. 20 zu § 9 PatG; siehe auch Henn, Rn. 278 f.; Pagenberg/Beier, S. 386 ff.; Benkard, PatG, Rn. 135 zu § 15; Bartenbach, Rn. 1899; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., 19.11.1992, CR 1994, 156 ff., zu Mindestabnahmepflichten bei nichtausschließlichen Softwarevertriebslizenzen. 105 Klauer/Möhring, PatG, Rn. 96 zu § 9; Reimer, PatG, Rn. 55 zu § 9; so inzwischen auch BGH, 24.9.1979, GRUR 1980, 38 = Mitt. 1980, 35 = IIC 11, 503. 106 Schade, S. 43, 44 mit zahlreichen Zitaten. 107 Zustimmend: Bartenbach, Rn. 1900, und Pagenberg/Beier, S. 258 ff.; a.A. wohl Henn, Rn. 279, und Benkard, PatG, Rn. 135 zu § 15. 108 Vgl. Lüdecke, GRUR 1952, 211; Schade, S. 41 f. 109 BGH, 24.9.1979, GRUR 1980, 38, 40; Benkard, PatG, Rn. 135 zu § 15; dies wird auch durch die GFTT Nr. 240/96 bestätigt, vgl. Art. 2 Abs. 1 Nr. 9, 17; Anhang II. 2. d). 110 KG, 3.9.1938, GRUR 1939, 66, wo ausgeführt wurde, dass sich der Lizenznehmer wegen unterlassener Werbung nicht auf Kapitalmangel berufen kann; so auch Henn, Rn. 284, und Benkard, PatG, Rn. 136 ff. zu § 15 m.w.N. aus Rechtsprechung und Literatur. 111 Vgl. dazu BGH, 11.10.1977, GRUR 1978, 166 m.w.N.; BGH, 23.3.1982, BGHZ 83, 283, 289; Benkard, PatG, Rn. 136 ff. zu § 15; Henn, Rn. 280 ff. 112 Vgl. Schade, 91 f.; Henn, Rn. 283; Benkard, PatG, Rn. 138 ff. zu § 15 m.w.N. 113 BGH, 11.6.1969, GRUR 1970, 40; BGH, 11.10.1977, GRUR 1978, 166; vgl. dazu im Einzelnen unter Rn. 164; siehe auch Henn und Benkard (oben Fn. 112). 114 Vgl. Rn. 197 und wegen der kartellrechtlichen Zulässigkeit Rn. 537 ff., 587 ff., 702, 897 ff. 115 Vgl. Rn. 485 f.; Benkard, PatG, Rn. 209 ff. zu § 15. 116 Vgl. unten Rn. 191. 117 KG, 3.9.1938, GRUR 1939, 66; auch Henn, Rn. 284; Benkard, PatG, Rn. 147 zu § 15, und Pagenberg/Beier, S. 268 ff. 118 BGH, 11.6.1969, GRUR 1970, 40. 119 BGH, 11.6.1969, GRUR 1970, 40, mit Anmerkung von Bappert. 120 Schade, 74. 121 Zur Werbepflicht siehe z.B. Benkard, PatG, Rn. 147 zu § 15. 122 §§ 323, 280, 281, 325, 543 I, 314 BGB n.F.; Henn, Rn. 285; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., 19.6.1992, BB 28/1992, IV. 123 Vgl. RG, 14.1.1938, GRUR 1939, 380; Henn, Rn. 285; siehe auch Benkard, PatG, Rn. 134 ff., 138 zu § 15. 124 § 326 BGB a.F.; Henn und Benkard (wie oben Fn. 123). 125 Henn und Benkard (wie Fn. 123). 126 BGH, 17.4.1969, BGHZ 52, 55. 127 BGH, 11.10.1977, GRUR 1978, 166; Benkard, PatG, Rn. 138 zu § 15, und Henn, Rn. 286 f., der zur Begründung der Beschränkung der Ausübungspflicht durch den Zumutbarkeitsgrundsatz auf den Inhalt der Ausübungspflicht abstellt. 128 BGH, 11.6.1969, GRUR 1970, 40; BGH, 11.10.1977, GRUR 1978, 166; Benkard (wie Fn. 123, 127). 129 BGH, 11.10.1977, GRUR 1978, 166; Benkard (wie Fn. 123, 127). 130 Storch, GRUR 1978, 168; Benkard (wie Fn. 123, 127). 131 Bartenbach, Rn. 1912 m.w.N. 132 Vgl. dazu oben Rn. 118 f.