Читать книгу La revolución de la casación penal (2015-2021) - Miguel Ángel Encinar del Pozo - Страница 15

Además, según el Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, los recursos deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción).

Esta mención guarda relación con la siguiente circunstancia: el artículo 849.1 LECRIM se refiere tanto a la infracción de “un precepto penal de carácter sustantivo” como a la infracción de “otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal”. Al interpretar este último concepto algunas resoluciones entendían que por medio de este motivo no sólo es factible alegar la vulneración de una norma penal sustantiva, sino también de las normas que constituyen la base de un pronunciamiento penal, pues la declaración de culpabilidad en la realización de un ilícito penal tiene como base, desde luego, la norma penal sustantiva y también las normas que conforman el proceso debido y los derechos fundamentales de las personas en el proceso penal, así como las reglas procesales que configuran el régimen probatorio.

Ejemplo de ello es la STS 45/2011, de 11 de febrero, que señala:

“Con carácter previo debemos recordar que el art. 849.1 LECrim. se refiere a la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, por lo que una acepción estricta de este concepto lo refiera exclusivamente a aquellas normas que definen tipos penales o las que sean llamadas para conformar una conducta delictiva, caso de los llamados preceptos penales en blanco y excluye de su contenido a las normas de carácter procesal.

Así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo: “Hay que decir que la mera infracción de una disposición de la L.E.Cr. no encaja en el citado n.º 1.º del art. 849, pues dicha disposición no tiene carácter sustantivo sino procesal… cualquier otro defecto procesal no recogido en los arts. 850 y 851, debe resolverse en la instancia, de oficio o a través de las peticiones de las partes, pero no por el Tribunal Supremo por medio del recurso de casación, salvo que pudiera incidir en infracción de un precepto de rango constitucional conforme a lo dispuesto en el art. 5.4 de la L.O.P.J. (STS. 6.7.90, 17.1.92 e incluso la más reciente 989/2005 de 26.7).

No obstante esa rigurosa interpretación fue considerada por el Tribunal Constitucional, S. 21/94 de 27.1, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. En efecto las normas procesales ya las que regulan la tramitación de un procedimiento, ya las que se refieren a una prueba y la otorga su disciplina de garantía, configuran el derecho fundamental al proceso debido y la regularidad de la obtención de la prueba (art. 11.1 LOPJ.), y esas normas procesales tienen carácter sustantivo por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal. La prueba practicada irregularmente no podrá ser tenida por actividad probatoria susceptible de conformar el hecho probado sobre el que se aplica la norma penal.

Desde otra perspectiva, las normas procesales penales constituyen el precepto penal sustantivo que posibilite la impugnación por error de derecho”.

La mención del Acuerdo de Pleno a la “infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción)” pone el acento la necesidad de que se trate de normas sustantivas y no de normas procesales.

Esta idea ya se plasma en jurisprudencia posterior al Acuerdo, como es el caso de la STS 263/2018, de 31 de mayo, que señala:

“2. En los estrictos términos formulados, el motivo resulta inadecuado, pues, no cabe entender como precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter a las que se refiere el art. 849.1 LECr, una norma procesal como la invocada.

Así la STS 714/2013, de 3 de octubre: Hemos dicho de forma reiterada –las recientes SSTS 365/2013, 20 de marzo y 299/2013, 27 de febrero, son elocuentes ejemplos– que ‘…cuando el art. 849.1.º alude a otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal está extendiendo el ámbito de la casación a normas sustantivas no penales que han de ser aplicadas por los órganos penales al enjuiciar un asunto penal. La locución “del mismo carácter” es equívoca. Pero en el contexto es patente que se refiere a la naturaleza sustantiva de la norma, y no a su carácter penal. La exégesis alternativa (precepto penal pero no sustantivo; es decir, procesal) lleva al absurdo. Vacía de contenido los restantes motivos de casación y convierte en motivo de casación cualquier infracción procesal y no solo las contempladas a los arts. 850 a 852. En esa interpretación devendría una ilógica mención redundante la aclaración: “que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal’.

De igual modo la STS 651/2017, de 3 de octubre, en relación con otras normas específicas de la LOTJ:

Es obvia, la inadecuación del cauce casacional elegido, reservado para infracciones de precepto penal sustantivo, conforme indica el propio tenor de la norma.

Es cierto que en base a la STC 21/1994, de 27 de enero, se han realizado interpretaciones extensivas, que en la actualidad precisan una delimitación; así decía esta sentencia:

Según consta en las actuaciones, la Sala Segunda del Tribunal Supremo mantiene dos antitéticas interpretaciones sobre lo que debe entenderse por ‘otra norma jurídica del mismo carácter’ (art. 849.2 L.E.Crim.) a los efectos de tener por infringida la Ley en el recurso de casación por el indicado motivo. Así, en una primera interpretación, de la que es exponente la STS de 8 de octubre de 1990, por ‘norma de otro carácter’ hay que entender incluidas, no solo las sustantivas, sino también las procesales y, de entre ellas, las contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial; pero, de conformidad con otra doctrina (STS de 26 de junio de 1974 y ATS de 9 de agosto de 1989) por tales normas tan solo cabe entender preceptos que, aunque no tengan naturaleza penal, han de revestir siempre carácter sustantivo…

(…) Aun cuando no le corresponda a este Tribunal efectuar interpretación alguna del art. 849.2 L.E.Crim., sí que hemos de comprobar que la propia Sala Segunda del T.S. ha mantenido, en otros casos similares al presente, una interpretación del precepto, cuya aplicación al supuesto que nos ocupa hubiera posibilitado el examen del fondo del vicio procesal advertido (vulneración de la prohibición de alteración de la parte dispositiva de las Sentencias firmes) que puede entrañar la lesión de un derecho fundamental y que, en la actualidad, no tiene cauce expreso al amparo del motivo de infracción de los requisitos externos de la Sentencia del art. 851.1 LECr., ni en otro alguno del recurso de casación penal, que, a diferencia del civil, todavía consagra una rígida separación entre los motivos de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, sin que entre estos últimos esté expresamente recogido la infracción procesal que nos ocupa.

En cuya consecuencia, la STS 45/2011, de 11 de febrero) entendió de los anteriores párrafos que las normas procesales que regulan la tramitación de un procedimiento, las que regulan las pruebas y su disciplina de garantía, configuran el derecho al proceso debido y la regularidad en la obtención de la prueba y esas normas procesales tienen carácter sustantivo, por lo que debe ser observadas para la aplicación de la Ley penal.

Pero tras la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial cuyo art. 5.4 posibilita el acceso a la casación, por infracción de un precepto constitucional, en adición a las vías impugnatorias clásicas y se reproduce con la redacción del art. 852 de la LECr (reformado por la DF 12.ª Ley 1/2000 –LEC–), ya no es posible negar ‘cauce expreso’, para la impugnación en esta materia; que en todo caso se conectaba con la infracción de derechos constitucionales.

Así cuando se concreta la procedencia del recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el número 1 del artículo 849 contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional [art. 847.1.b) LECr], en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, el apartado b) expresa:

Los recursos articulados por el art. 849 1.° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.

Ciertamente, atiende el acuerdo, a unificación de criterios sobre el alcance de la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2015, en el ámbito del recurso de casación contra sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, pero clarifica el alcance de la expresión ‘precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter’”.

Más recientemente, la STS Pleno 357/2020, de 30 de junio, declaraba:

“3.– La queja de la defensa se centra en la errónea determinación de la cuota tributaria fijada en el hecho probado, con la consiguiente aplicación indebida del art. 305.1 y 2 del CP. Considera que la fijación de su importe se ha hecho contraviniendo la legislación tributaria integrada por Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio; la Ley General Tributaria 58/2003 de 17 de diciembre y el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

La posibilidad de fiscalizar por la vía del art. 849.1 de la LECrim la aplicación de aquellos preceptos que, sin ser normas penales resultan determinantes del juicio de tipicidad, ha sido afirmada de forma constante por esta Sala. Hemos dicho que ‘…cuando el art. 849.1.º alude a otras normas jurídicas del mismo carácter que deban ser observadas en la aplicación de la ley penal está extendiendo el ámbito de la casación a normas sustantivas no penales que han de ser aplicadas por los órganos penales al enjuiciar un asunto penal. La locución ‘del mismo carácter’ es equívoca, pero en el contexto es patente que se refiere a la naturaleza sustantiva de la norma, y no a su carácter penal’ (STSS 714/2013, 3 de octubre; 365/2013, 20 de marzo y 299/2013, 27 de febrero, entre otras muchas).

3.1.3.– Hemos de abordar ahora la queja referida al sistema de estimación directa que ha sido utilizado por la AEAT. Sostiene la defensa que, frente al criterio del órgano administrativo de inspección, la falta de elementos para la determinación exacta de la cuota habría obligado a emplear el sistema de estimación indirecta.

Ya hemos apuntado supra la importancia de que la vía del art. 849.1 de la LECrim no ensanche artificialmente su funcionalidad. Esta reflexión adquiere pleno sentido en supuestos como el presente, en el que los preceptos que se dicen erróneamente aplicados –arts. 50, 51 y 53 de la LGT– no son propiamente preceptos penales, sino normas sustantivas que tienen por objeto fijar premisas probatorias para la determinación de la base imponible. Se trata, en definitiva, de un método tributario de cálculo de la cuantía de defraudación. De hecho, algún precedente de esta Sala (cfr. STS 2476/2001, 26 de diciembre) ha calificado como ‘discutible’ la posibilidad de reivindicar, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, la eventual infracción de los preceptos que establecen los métodos a seguir para la determinación de la base imponible de cada tributo o de los que regulan el ejercicio de la actuación inspectora por la Administración tributaria.

Sin embargo, en supuestos como el que centra nuestra atención, resulta obligada la admisión de un motivo por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, cuando se alega la vulneración de las normas que garantizan la correcta aplicación del Derecho penal material con el que se ha fundamentado la condena”.

En el mismo sentido, la STS Pleno 586/2020, de 5 de noviembre:

“Respecto a la recurribilidad constatamos que el tema deducido en el recurso no ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial. Además, la conformación del ámbito de lo que puede ser enjuiciado, por concurrir, o no, una causa de extinción de la responsabilidad penal por prescripción, es relevante de cara a la subsunción del hecho en la norma y los artículos referidos de la Ley General Tributaria, a tratarse de una norma extrapenal que configura la responsabilidad criminal. Por ello el tema deducido en el recurso es relevante en la subsunción de los hechos en el tipo penal objeto de la condena y afecta a la responsabilidad criminal.

No es una mera irregularidad, pues conforma un límite a la administración y se entronca con las exigencias del proceso debido y la actuación observante de la legalidad de los órganos encargados de la depuración e investigación de hechos delictivos”.