Читать книгу La revolución de la casación penal (2015-2021) - Miguel Ángel Encinar del Pozo - Страница 19

En este caso, la labor de la jurisprudencia pretende garantizar un tratamiento homogéneo de una cuestión por parte de los órganos jurisdiccionales inferiores en materias en las que existen diversas posiciones.

Como ejemplos de resoluciones que se han dictado al amparo de esta modalidad de interés casacional, cabe citar las siguientes sentencias del Pleno de la Sala de lo Penal:

1) STS Pleno 573/2020, de 4 de noviembre. Se afirma, ex artículo 23.3 f) LOPJ, la jurisdicción de los Tribunales españoles para conocer de los delitos de falsedad en los que el objeto es un permiso de conducir, aun cuando no conste el lugar de la falsificación.

2) STS 654/2019, de 8 de enero de 2020. Los comportamientos violentos sobre menores que ocasionen lesiones –entendidas en el sentido jurídico-penal como aquellas que requieren una primera asistencia facultativa y que constituyan delito– no pueden encontrar amparo en el derecho de corrección.

3) STS Pleno 677/2018, de 20 de diciembre. El tipo subjetivo del delito de maltrato del artículo 153 CP no exige un ánimo de dominación o machismo en la prueba a practicar.

4) STS Pleno 188/2018, de 18 de abril. La expresión “en presencia de menores” del artículo 153.3 CP no ha de interpretarse en el sentido de que los menores han de hallarse físicamente delante de las personas que protagonizan la escena violenta, de modo que el menor pueda tener una percepción visual directa de ellas.

5) STS Pleno 340/2021, de 23 de abril, que, en relación con el delito de sustracción de menores, afirma la posibilidad de que el progenitor custodio sea sujeto activo del delito.

6) STS Pleno 369/2017, de 22 de mayo. La conducción de vehículos a motor o ciclomotor, sin haber obtenido nunca licencia o permiso para ello es constitutiva del delito recogido en el artículo 384.2 CP, con independencia de que se infrinja alguna norma de tráfico o de que se genere un riesgo abstracto o concreto. El delito se consuma por la mera realización de la conducta referida.

7) Sentencia Pleno 419/2017, de 8 de junio. Analiza esta resolución la relación entre los delitos de los artículos 379.2 y 383 CP, concluyendo que, entre ambos, puede existir un concurso real.

Especial mención cabe realizar a la STS Pleno 562/2020, de 30 de octubre, sobre la interpretación de los conceptos de uso de medios, instrumentos o artes con similar eficacia destructiva o no selectiva del artículo 336 CP. Veamos como la Sala expone in extenso la existencia de esta modalidad de “interés casacional” por contradicción entre órganos de apelación:

“Argumenta el recurso que la condena que se le ha impuesto como autor de un delito contra la fauna del artículo 336 del Código Penal, descansa en que el empleo de ‘liga’ para la caza o captura de aves, supone la utilización de un instrumento de caza no selectivo, puesto que no permite controlar la clase o el número de aves que eventualmente podrían resultar capturadas. Sin embargo, objeta que la prueba practicada en el plenario evidenció que los acusados utilizaban como reclamo jilgueros vivos y enjaulados que buscaban atraer solo a ejemplares de la misma especie, además de encontrarse los acusados a escasos metros del punto en el que se instalaron las varillas embadurnadas de la sustancia pegajosa, lo que les permitía ejercitar la caza de manera totalmente selectiva.

Junto a ello, el recurrente invoca determinados pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Tarragona y de Castellón que, en contradicción con la condena confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid, concluyen que la caza con ‘liga’, barraca o trampa [parany por la designación en catalán del término trampa] es atípica, en la medida en que también carece de una fuerza destructiva de la fauna que resulte equiparable al uso de veneno o de explosivos que contempla el artículo 336 del Código Penal.

(…) SEGUNDO.– Lo expuesto muestra la admisibilidad del recurso de casación que se interpone, considerando que existe un contradictorio posicionamiento de distintas Audiencias Provinciales sobre si la caza con ‘liga’ es subsumible en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal.

1.1. La sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón (Sec. 1.ª) 189/2014, de 14 de mayo de 2014, entre otras muchas de esa misma Audiencia Provincial que resuelven en los mismos términos, expresa la tipicidad de la conducta. Argumenta que la caza con ‘liga’, ‘barraca’ o ‘parany’ (trampa en catalán), es constitutiva del delito contra la fauna del artículo 336 del Código Penal en atención a los siguientes argumentos:

‘Hasta el día 23 de diciembre de 2010, la Audiencia Provincial de Castellón (AAP Castellón, Sección 1.ª, n.º 155/2010, de 9 de abril, y n.º 209/2010, de 13 de mayo, y Sección 2.ª, Auto de 6 mayo de 2010, entre otros muchos) había venido entendiendo que no es posible asimilar al poder destructivo del veneno o los medios explosivos, en los estrictos términos que reclama las garantías de taxatividad e interpretación restrictiva que se destilan del principio de legalidad penal, una razón de analogía (art. 4.1 CP), el medio de caza tradicionalmente conocido como “parany”, descartando la tipicidad de la conducta (art. 336 CP) y reconduciendo los hechos el ámbito administrativo en el que, en su caso, podría originarse la correspondiente responsabilidad de este tipo.

Este posicionamiento se apoyaba en que lo que caracteriza a los medios de caza que de forma ejemplificativa establece el art. 336 CP (veneno y medios explosivos), era su potencialidad lesiva intrínseca, no sólo por su carácter no selectivo e indiscriminado, sino por la imposibilidad de reverso de la situación, o de control de sus efectos devastadores. El veneno y los explosivos pueden llegar a tener una incidencia directa en el medio ambiente en sentido amplio, en la medida en la que el primero se inserta de forma incontrolada e irreversible en la cadena trófica, y el segundo es capaz de destruir irremisiblemente todo cuanto se halle al alcance de su radio de acción. Ambos métodos provocan de forma necesaria e irreversible la muerte de los especímenes afectados, lo que no cabe predicar del uso de la liga, el reclamo eléctrico o empleo posterior de disolvente, que si bien constituyen medios prohibidos por la normativa comunitaria y estatal, carecen de semejante potencialidad destructiva y sus efectos no aparecen irreversibles, no causan “per se” la muerte de los ejemplares capturados, ni sus efectos mortales pueden considerarse intrínsecamente acumulativos, pues incluso se admite que un elevado porcentaje de las aves capturadas pueden sobrevivir a su captura con el cumplimiento de las adecuadas prevenciones por parte del cazador. Por ello, se descartaba que la conducta consistente en la caza mediante “parany” tuviera su encaje en el tipo penal previsto en el art. 336 CP’.

No obstante lo cual, continúa diciendo: ‘Este planteamiento se ha visto afectado, sin embargo, por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que ha modificado el art. 336 CP añadiendo al tipo penal la conducta de emplear para la caza o pesca medios “no selectivos” de similar eficacia al veneno o explosivo para la fauna. El precepto entró en vigor el 23 de diciembre de 2010, aunque sin efectos retroactivos ex artículo 2.1 CP. Reforma que, para este caso, dice su Exposición de Motivos que responde a la necesidad de acoger elementos de armonización normativa de la Unión Europea en este ámbito, incorporando a la legislación penal doméstica los supuestos previstos en la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, relativa a la protección del medio ambiente mediante el Derecho penal.

La nueva referencia a los instrumentos o artes de similar eficacia “no selectiva” para la fauna se acomoda a los términos empleados en el ámbito administrativo, en concreto en la Ley 42/2007, cuyo art. 62.3.a) prohíbe “la tenencia, utilización y comercialización de todos los procedimientos masivos o no selectivos para la captura o muerte de animales” y cuyo Anexo VII contiene un listado de los medios masivos o no selectivos que se encuentran prohibidos entre los cuales encontramos las “ligas”. Así pues, el método de caza denominado “parany” es claramente un procedimiento prohibido expresamente por cuanto la normativa administrativa prohíbe el uso de todo medio o método que implique el uso del pegamento o “liga”’.

Y termina diciendo: ‘Por ello, la caza con “parany” se basa en un método no selectivo, por cuanto cualquier tipo de ave puede engancharse a la liga y ser capturada, y su eficacia “no selectiva” es de proporción similar al “veneno o explosivo” hasta el punto de que no es posible controlar ni la clase ni el número de aves que en un determinado momento puede llegar a caer por efecto de la “liga”. A ello debe añadirse que el hecho de que los cazadores estén obligados a limpiar y liberar aves de especies distintas de los “zorzales o tordos”, cuando aquéllas resulten atrapadas en las varetas, no tiene entidad suficiente para poner en duda el carácter no selectivo de dicho método de captura (en estos términos se pronunció la STJCE, 2.ª, de 9 de diciembre de 2004, Asunto C-79/2003, Comisión/España, por el incumplimiento por España de la Directiva Comunitaria sobre conservación de aves silvestres, al tolerar la caza con liga en la Comunidad Valenciana mediante el método “parany”).

1.2. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 6.ª), 179/2016, de 4 de marzo, reflejaba el siguiente argumento: ‘el método del “parany” es, en cuanto a su carácter no selectivo, equiparable al uso del veneno, pues ambos métodos comparten la característica de poder afectar indiscriminadamente a una gran variedad de especies animales y no limitarse a una especie en concreto. Es evidente que una sustancia pegajosa que hace que un pájaro quede enganchado y no pueda despegarse afectará a todas las especies de aves (salvo las de mayor tamaño). Es ociosa la discusión que plantean los apelantes sobre si afectaría o no a un águila, porque son muy numerosas las especies de aves de tamaño menor a un águila, y es suficiente que todas esas especies puedan resultar perjudicadas por el sistema de caza que estamos cuestionando.

Tanto es así, que el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas, en su Sentencia de 9 de diciembre de 2004, dictada en el asunto C-79/03, declaró que era contrario al derecho comunitario que en la Comunidad Valenciana se permitiera la utilización del “parany”.

En definitiva, conforme a la nueva redacción del art. 336 CP, el método de caza del “parany” se integra en la conducta típica, por cuanto debe ser considerado un arte de caza de similares efectos no selectivos a los producidos por el veneno o los explosivos. Así lo dijo ya esta misma Sala en su Sentencia de 27-7-2015, e incluso lo acordó la Audiencia Provincial de Castellón el día 24-5-2013 en unificación de criterios’.

1.3. En parecidos términos se posicionan a favor de la tipicidad de la conducta la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sec. 3.ª) 19/2018, de 7 de febrero o 30/2015, de 13 de febrero; la Audiencia Provincial de Navarra (Sec. 1.ª) 380/2014, de 29 de diciembre; o la Audiencia Provincial de Madrid, no solo en la resolución que ahora se impugna, sino en otras como la SAPM (Sec. 2.ª) 165/2019, de 4 de marzo.

2.1. El recurso identifica la sentencia Audiencia Provincial de Tarragona (Sec. 2.ª) 289/2011, de 19 de mayo, para justificar la no subsunción de los hechos en el tipo penal del artículo 336 del Código Penal.

La resolución contempla unos hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la LO 5/2010 y residenciaba la absolución del acusado en que no podía establecerse una equiparación entre los efectos destructivos en la fauna inherentes a la utilización de la ‘liga’, ‘barraca’ o pegamento, con los derivados de la utilización de veneno o explosivos que eran los únicos instrumentos destructivos con los que entonces ejemplificaba el Código Penal.

Sin embargo, sustenta el posicionamiento de que la conducta tampoco es subsumible en el vigente cuño del tipo penal la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sec. 3.ª) 254/2014, de 10 de octubre, que sostiene que para que la actuación cinegética sea subsumible en el artículo 336 del Código Penal se exige que se utilicen instrumentos que introduzcan un riesgo añadido, o un plus, de eficacia dañina o de poder producir efectos devastadores en la fauna.

2.2. La SAP de Tarragona (Sec. 2.ª) 362/2012, de 19 de julio, argumenta: ‘este delito relativo a la protección de la flora y la fauna, establecido en el art. 336 CP (LA LEY 3996/1995), sanciona el empleo de veneno, medios explosivos u otros instrumentos o artes de similar eficacia destructiva para la fauna.

Esa es la razón de ser del precepto penal, en la medida en la que los medios que concreta la norma penal están llamados a provocar estragos en la preservación de la fauna –nótese la coincidente redacción del precepto con otros preceptos penales previstos en los artículos. 266 (LA LEY 3996/1995), 346 (LA LEY 3996/1995), 348 del CP (LA LEY 3996/1995)– dado que su potencial dañino provoca de forma inexorable e irremediable la muerte de las especies de forma incontrolada e irreversible, con efectos incluso perdurables en el tiempo o de rebote en la cadena trófica.

Ahora bien, si resulta clara la prohibición de emplear veneno o medios explosivos, la controvertida inclusión del tradicional método de caza “con barraca” en el ámbito penal, así como la inclusión de otros medios o artes de caza no concretados, ha de atender y requerir como condición ineludible que pueda predicarse de ellos una eficacia destructiva para la fauna similar a la que posee el veneno o los medios explosivos, lo que nos plantea una cuestión de primer orden relativa al principio de tipicidad penal’.

2.3. En los mismos términos se pronuncia la SAP de Tarragona (Sec. 2.ª) en su sentencia 5/2014, de 9 de enero, indicando que ‘no cabe asimilar el empleo de dicho método con el empleo de veneno y medios explosivos, en los términos exigidos de similar eficacia destructiva para la fauna’. También lo hace de manera semejante la SAP de Castellón (Sec. 2.ª), de 13 de noviembre”.