Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 10

Un elemento clave en el análisis de compatibilidad lo constituye los medios individuales de los que disponían las empresas que forman la UTE. En la Resolución Terapias Respiratorias Domiciliarias 24) se consideró compatible con las normas de competencia una UTE formada por empresas que disponían, individualmente, de medios suficientes como para concurrir, cada una por su cuenta, a la licitación. La colaboración se justificó, en ese caso, porque el diseño del concurso incentivaba la colaboración, en la medida en que solo con la UTE podían alcanzar esas empresas la puntuación máxima.

Así, la pregunta clave no es si cada miembro de la UTE disponía de capacidad individual para presentar autónomamente una oferta. La clave es el análisis contrafáctico de la posible adjudicación del concurso. ¿Hubiera podido ser adjudicatario alguno de los miembros de la UTE, en ausencia de ésta? En la Resolución Terapias Respiratorias Domiciliarias 2 se consideró que solo con la UTE les hubiera sido posible ganar el concurso, porque el diseño de la licitación incentivaba la suma de los recursos. Luego la UTE era compatible con el ordenamiento concurrencial. La autoridad valoró, igualmente, de forma positiva la presentación por terceros de ofertas alternativas y que los miembros de la UTE no persiguieran una finalidad anticompetitiva.

La Audiencia Nacional confirmó esta Resolución y añadió que el concurso exigía disponer de diversos elementos de naturaleza fabril, industrial, de recursos humanos y de disponibilidad de equipos que debían estar disponibles al presentarse la oferta. Los operadores individuales podrían teóricamente haber invertido previamente en esos equipos, para alcanzar la puntuación máxima, pero ello no hubiera sido una decisión racional, en la medida en que esa inversión habría tenido una dudosa rentabilidad, ante la incertidumbre de que el concurso les fuera a ser adjudicado. De ahí que la UTE fuese la opción económica más eficiente, pues permitía compartir los riesgos.5)