Читать книгу Anuario de Derecho de la Competencia 2017 - Miguel Ángel Recuerda Girela - Страница 18

La CNMC ha adoptado cuatro Resoluciones en los últimos dos años en las que declara que las empresas infractoras acordaron un esquema amplio de reparto de mercado, el cual se materializó, entre otras vías, mediante la constitución de UTEs. Debe, en primer lugar, indicarse que estos casos se encuentran sub iudice y que la declaración, en vía administrativa, de que las UTEs de estos casos se incardinaban en un esquema colusorio más amplio habrá sido seguramente contestada por las empresas multadas, en vía contencioso-administrativa. Por tanto, cabe la posibilidad de que los tribunales cuestionen después esta vinculación entre la UTE y el supuesto esquema colusorio más amplio.

Así, por ejemplo, la Resolución de la CNMC de 29 de septiembre de 2016 en el Expte. SNC/DC/007/16-Agencias de Viaje señala que existió un acuerdo de precios, reparto de mercado e intercambio de información sensible, constituyendo la UTE el vehículo de colaboración por el que se llevaba a cabo. Las multas traen causa, en este caso, del incumplimiento de una Resolución previa del TDC de 25 de octubre de 2000 en el Expte. 476/99. En particular, dicha Resolución previa puso de manifiesto que la colusión se extendió entonces también a doce empresas, ajenas al vehículo de colaboración, garantizándoseles que desempeñarían parte de los servicios, a cambio de que ninguna de esas doce empresas presentase ofertas individualmente. Esto es, la ilegalidad del vehículo de colaboración se fundamentaba en un esquema de colusión más amplio, configurado mediante pactos con muchos otros competidores, ajenos al vehículo de colaboración, propiamente dicho. La suma del conjunto de operadores involucrados en el esquema colusorio configuraba la práctica totalidad de la oferta. De ahí que se concluyera que este conjunto de conductas buscaba cerrar el mercado y eliminar la competencia en las licitaciones.

Otro precedente reciente es la Resolución de la CNMC de 30 de junio de 2016 en el Expte. S/0519/14-Infraestructuras Ferroviarias. Según la descripción de los hechos de la Resolución, la declaración de infracción se fundamenta en una estrategia general de reparto de los concursos públicos que se materializó, bien mediante la creación de UTEs, bien mediante la presentación de ofertas individuales, previamente amañadas entre los licitantes. Los operadores involucrados en estas conductas constituían la práctica totalidad de la oferta del mercado.

La CNMC reconoce que, durante un periodo amplio de tiempo, la Administración fomentó la colaboración entre los competidores. Es criticable que la Resolución declare que el periodo de infracción abarca también los primeros años, durante los cuales la propia Administración respaldó la colaboración entre los competidores. También es muy parco el examen de la Resolución sobre la posible disposición por cada empresa de recursos autónomos suficientes, para licitar individualmente de manera exitosa.

En el mismo sentido, la Resolución de la CNMC de 15 de enero de 2015 en el Expte. S/0473/13-Postes de Hormigón declara la existencia de una infracción por acuerdos de reparto de subastas y de clientes, entre otras cuestiones. Una de las vías de materialización de este acuerdo general de reparto es la creación de una UTE, por parte de tres de las empresas infractoras. Según indica la Resolución, dicha UTE es una forma más de instrumentar el plan global, encaminado a un objetivo único de controlar estrechamente el mercado del hormigón prefabricado. De nuevo, la ilegalidad de la conducta no se residencia en la UTE, elemento accesorio, sino en el esquema colusorio global, en el que aquélla se enmarca.

Este mismo razonamiento se contiene en las dos Resoluciones sobre el sector residuos. Según la Resolución de la CNMC de 8 de enero de 2015 en el Expte. S/0429/12-Residuos, se dio un acuerdo global de reparto de ese mercado y las UTEs eran una de sus manifestaciones. La Resolución destaca que las UTEs facilitaron la implementación del acuerdo general de reparto de mercado.

La otra Resolución sobre el mismo sector fue adoptada por la CNC el 18 de enero de 2010 en el Expte. S/0014/07-Gestión de Residuos Sanitarios, a la cual ya nos hemos referido previamente. La descripción de los hechos de esta Resolución es similar a la de los demás precedentes citados en esta sección. Existía un acuerdo general de reparto de mercado que se materializaba, bien mediante reuniones y comunicaciones frecuentes en las que se llegaban a acuerdos de presentación selectiva en las licitaciones, amañándose las ofertas individuales; o bien mediante UTEs. La Audiencia Nacional redujo significativamente el importe de las multas impuestas a tres de las cuatro empresas multadas (Consenur, Cespa e Interlun) y anuló la multa impuesta a SIS, por las razones explicadas en el apartado 2.7. La minoración de la sanción se fundamentó, esencialmente, en que su importe inicial no respetaba el principio de proporcionalidad y en la ausencia de prueba concreta sobre los efectos restrictivos de las conductas, que la autoridad dio por supuestos.