Читать книгу Trabajo a Distancia y Teletrabajo: análisis del marco normativo vigente - Miguel Rodríguez-Piñedo Royo - Страница 45

Una obligación formal que probablemente se explica por las particulares condiciones en que se realiza la prestación laboral16, al menos respecto de algunos de sus contenidos17, pero que sin duda resulta en exceso reglamentista, pudiendo en ocasiones chocar con los propios intereses de las partes, que prefieran una configuración más flexible de su relación de trabajo distancia. Pues de entenderlo en sus propios términos parece que empresario y trabajador tienen que concretar unos porcentajes fijos de trabajo a distancia y presencial, sin que, por ejemplo, quepa dejar en manos del trabajador la fijación del peso relativo de cada modalidad de trabajo o su distribución. Al igual que sucede con el horario, salvo que se admita que figure como tal simplemente una mención al horario flexible, esto es, la posibilidad de que el trabajador determine libremente su horario de trabajo en cada momento. ¿Tiene sentido, señala Gómez Abelleira, exigir la fijación de un horario de trabajo cuando la propia norma confiere al trabajador el derecho a flexibilizar el horario establecido unas líneas después?

Ahora bien, lo realmente significativo en este punto es que ese afán regulatorio del contenido de acuerdo de trabajo a distancia, al ponerse en relación con el art. 8 del RD-ley 28/2020, altera de manera sensible el régimen ordinario de modificación de las condiciones de trabajo. Pues, de acuerdo con este último precepto, “la modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación”. Es decir, el régimen de modificación del acuerdo de trabajo a distancia es el que estrictamente resulta del derecho civil de contratos18. Lo cual tiene una primera implicación, cuando el empresario quiera revisar una condición de trabajo tendrá que distinguir según que aparezca o no en el acuerdo de trabajo a distancia.

Respecto de aquellas condiciones contractuales que no figuren en el acuerdo de trabajo a distancia se aplicará el régimen de modificación previsto en el Estatuto de los Trabajadores (arts. 20, 39, 40 y 41 ET). Tanto si se refieren al trabajo a distancia como al trabajo presencial –cuando sólo teletrabaja parte de la jornada–. Esto significa, por ejemplo, que la empresa puede imponer un cambio en las funciones, con la excepción, tal vez, de lo dispuesto en el art. 4.2 del RD-ley 28/2020. Al igual que podrá cambiar unilateralmente el sistema de retribución, la cuantía salarial o el sistema de rendimiento cuando vengan establecidos por el contrato de trabajo, aplicando las causas, el procedimiento y los efectos previstos en el art. 41 ET cuando fueran sustanciales y, si no lo fueran, conforme al “ius variandi”.

En cambio, según la literalidad del art. 8 del RD-ley 28/2020, las condiciones listadas en el art. 7 se someten a las reglas de la novación modificativa, esto es, a la decisión conjunta de empresario y trabajador, a salvo, cabe entender, de la aplicación excepcional de la cláusula “rebus sic stantibus”. Es más, si se incorporaran al acuerdo individual otras condiciones –por ejemplo, porque lo disponga el convenio o acuerdo colectivo– también hará falta acuerdo para modificarlas. Todas ellas quedan sustraídas al régimen de modificación del contrato de trabajo que establece el Estatuto de los Trabajadores, pasando a exigirse el acuerdo entre las dos partes del contrato, por y con respeto a la autonomía de la voluntad individual del trabajador. El empresario puede tomar la iniciativa, pero ya no es posible la modificación por la mera decisión empresarial.

En concreto, y por mencionar sólo algunos de los aspectos que figuran en el art. 7 del RD-ley 28/2020, si la modificación se proyectara sobre el horario de trabajo o las franjas de disponibilidad, aunque concurran causas habilitantes –en los términos del art. 41 ET–, el empresario tendrá que recabar el permiso del trabajador. Igual que si lo que quiere es alterar el porcentaje o la distribución del tiempo de trabajo a distancia. Es más, parece que tampoco cabría imponer un cambio de centro de trabajo –exija o no cambio de residencia–, toda vez que es otro de los aspectos que tiene obligatoriamente que constar en el acuerdo de trabajo a distancia. E incluso puede ser que la empresa necesite también el acuerdo del trabajador para modificar la jornada o su distribución, aunque no aparezca en el acuerdo de trabajo a distancia, dado que ese cambio normalmente repercutirá sobre el horario, para cuya modificación sí se requiere acuerdo entre las partes. Sin duda, un cambio normativo de enorme trascendencia. Y no sólo porque limita el juego del art. 41 ET –e incluso del art. 40 ET–, sino porque ni siquiera será posible modificar esas condiciones mediante el acuerdo con los representantes de los trabajadores. Es más, obsérvese que, aunque la modificación tenga alcance colectivo, ni siquiera habrá que consultar a la representación legal de los trabajadores, pues la norma sólo exige que se ponga en su conocimiento.

A partir de aquí la cuestión que inmediatamente surge es ¿por qué no opera el “ius variandi” o la modificación sustancial de condiciones de trabajo respecto de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia? Lo que se pregunta aquí no es por qué el empresario no puede modificar unilateralmente esas condiciones, porque es tan sencillo como que el ordenamiento así lo ha dispuesto, sino cuál es el motivo por el que no se le reconocen las mismas facultades que cuando el trabajo es presencial. Cuestión para la que no hay respuesta o al menos yo no la hallo. Nada se dice en la exposición de motivos. Y tampoco se explica por el Acuerdo Marco Europeo sobre Teletrabajo. Porque una cosa es que la implantación del trabajo a distancia se base en la voluntariedad, que es lo que impone el acuerdo europeo, y otra distinta establecer que cualquier revisión de las condiciones del acuerdo tiene que hacerse con la conformidad del trabajador. En algún aspecto, puede resultar más o menos comprensible, como en el caso del lugar de trabajo, dado que el retorno al trabajo presencial está basado también en el principio de voluntariedad, pero en otros, como el horario o centro de trabajo, no. Sin duda lo pretendido es una mejora o mayor garantía de la posición del trabajador en su relación contractual, pero aun siendo así no se explica por qué se hace para los trabajadores a distancia y no para el resto o sólo para esas concretas condiciones de trabajo y no otras. ¿Acaso no tiene el mismo interés el trabajador presencial en que el horario o lugar de trabajo sean inamovibles? Salvo que en el ánimo del legislador esté extender este nuevo esquema al conjunto de los trabajadores en una futura reforma laboral.

Sea la razón que sea, la nueva regulación, como señala Sala Franco, “mortifica” la libertad empresarial, en la medida en que encaja mal en las nuevas estrategias de producción a tiempo real y las consiguientes necesidades de acomodación de las empresas, lo que podría desincentivar a las empresas para la utilización del trabajo a distancia19. No parece descabellado pensar que numerosas empresas renuncien a esta forma de organización y ejecución del trabajo para no verse sometidas a las restricciones o limitaciones que su configuración legal lleva aparejada. Básicamente porque hay una alternativa más flexible, el trabajo presencial, aunque resulte paradójico. Por ejemplo, si la empresa necesita cambiar el horario, en el caso de que sea un trabajador presencial, bastará con comunicárselo, cumpliendo en su caso con las exigencias y garantías que impone el art. 41 ET, si es una modificación sustancial; mientras que si es un trabajador a distancia habrá que ponerse de acuerdo con él, quien puede mostrarse renuente o incluso oponerse al cambio. Lo mismo que sucedería con el resto de aspectos a que se refiere el art. 7 del RD-ley 28/202020.

A la vista de este estado de cosas, ya hay quien ha planteado que las menciones obligatorias exigidas por el art. 7 del RD-ley 28/2020 se formulen de la manera más abierta y flexible posible21, es decir, incorporar al acuerdo de trabajo a distancia un mecanismo de modificación unilateral que descanse en la previa y conjunta voluntad de las partes. De modo que el empresario pueda cambiar, por ejemplo, el horario de trabajo o las franjas de disponibilidad del trabajador a distancia sin necesidad de pedir permiso. Y no se aplicará el art. 8 del RD-ley 28/2020 porque en puridad no se trata de una modificación unilateral sino de la mera aplicación de lo pactado por las partes.

Ahora bien, este tipo de estipulaciones, aunque en principio son legales, no están exentas de límites22. De una parte, porque estas cláusulas se tienen que mover dentro de los márgenes establecidos en los arts. 1256 y 1271 del Código Civil. Es decir, este fortalecimiento del poder de dirección no puede suponer una abusiva indeterminación del objeto y las condiciones principales del contrato, lo que supondría tanto como dejar el cumplimiento del acuerdo de trabajo a distancia al arbitrio del empresario (STS 7-11-2008, rec. 37/2008). Por este motivo y para evitar que tales cláusulas sean declaradas nulas por los tribunales deberían obviarse las apelaciones genéricas a la necesidad empresarial, detallando en su lugar las concretas condiciones que se pueden modificar y las incidencias o circunstancias que justifican la actuación unilateral. Algo que, sin embargo, no va a resultar sencillo. Pues siempre será difícil, por no decir imposible, anticipar todas las múltiples circunstancias que pueden propiciar la modificación de las condiciones de trabajo. En consecuencia, si la concreta modificación sobrepasa lo pactado por las partes en el acuerdo de trabajo a distancia el empresario tendrá que recabar la voluntad concorde del trabajador.

Por estas limitaciones, otra posible solución, que además no es incompatible, es otorgar una duración limitada al acuerdo de trabajo a distancia, de modo que, en caso de sobrevenga alguna incidencia o circunstancia no contemplada, las partes puedan, si no se ponen de acuerdo para adaptar el contenido del acuerdo, retornar al trabajo presencial. Ciertamente, esta limitación temporal resulta hasta cierto punto contradictoria cuando el trabajo a distancia tiene vocación de permanencia pero tiene la virtualidad de evitar la “petrificación” de las condiciones. Además de que siempre podrá pactarse una duración temporalmente limitada, ampliable por periodos de igual duración si ninguna de las partes se opone.