Читать книгу La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad - Natalia Rueda - Страница 10

El derecho colombiano aún no ha afrontado de manera sistemática el problema de la indemnización de los daños en las relaciones familiares, esto es, cuando quien causa el daño y la víctima pertenecen a la misma familia.

Esta investigación parte de esta constatación para examinar las posibles interferencias entre la responsabilidad civil y el derecho de familia en un contexto privado de reglas que excluyan la indemnización de este tipo de daños, o de precedentes que permitan identificar la naturaleza del daño o las reglas para su reparación.

Ahora bien, la indemnización del daño intrafamiliar eleva una serie de cuestiones específicas. En particular, requiere una sensibilidad particular: exige, por parte del derecho y de los remedios que este ofrece, el respeto de un delicado equilibrio entre distintos intereses que entran en conflicto en un contexto de comunidad: la familia. En otras palabras, la indemnización como remedio debe coordinarse con los remedios del derecho de familia, menos drásticos en relación con la armonía y la unidad familiar, o del derecho penal.

De hecho, la primera exigencia que la interferencia entre el derecho de familia y la responsabilidad civil hace es justamente la de mantener el equilibrio entre los intereses familiares y la tutela de la víctima. Es más, en presencia de un ilícito que involucre al cónyuge o un hijo es necesario remediar no solo las consecuencias nocivas, sino también la situación que condujo a la producción del daño. En ese sentido, cabe preguntarse si, frente a un daño intrafamiliar, el derecho debe intervenir más allá del derecho de familia y las sanciones del derecho penal. Y, en caso de respuesta positiva, ¿cómo?

La respuesta a esta pregunta no es tan fácil, pero encontrarla será el objetivo principal de este trabajo. Al final se verá que los caminos pueden ser distintos, pero la finalidad es justamente la de trazar un recorrido que parta de la premisa que dio vida a esta investigación: es necesario que en Colombia se reconozca e indemnice el daño intrafamiliar.

Con relación a dicho propósito, el esquema de los remedios puede ser tan variopinto que intuitivamente no se piense de inmediato en la responsabilidad civil. En realidad, cuando se trata de relaciones ligadas a la autoridad parental, el derecho de familia y el derecho penal aparecen como instrumentos útiles, aunque no siempre suficientes. Por ello, esta investigación pretende llamar la atención sobre su utilidad, aunque señalando los aspectos críticos, referidos, sobre todo, a su incapacidad para satisfacer de manera plena los intereses de las víctimas y de cumplir funciones distintas a la punitiva. Bajo esa lógica, la responsabilidad civil surge como un medio idóneo.

Sin embargo, el recurso al remedio indemnizatorio encuentra resistencia en el ordenamiento colombiano. Así, uno de los objetivos de este trabajo de investigación es demostrar la idoneidad de la responsabilidad civil para remediar los daños intrafamiliares. Ciertamente, esta afirmación implica la discusión de algunas cuestiones relacionadas, por lo que se examinarán las problemáticas asociadas a la interacción entre el derecho de familia y la responsabilidad civil, para demostrar que son puntos críticos, pero que se pueden resolver. Se reflexionará, por ejemplo, sobre la idoneidad del remedio indemnizatorio frente a la insuficiencia de los demás remedios, partiendo de las críticas de la doctrina y la jurisprudencia.

Todo ello se analizará con referencia a la naturaleza mutable de la familia y de la realidad, así como a la necesidad efectiva de adaptación del derecho. Se pondrán en evidencia aspectos cruciales como: la exigencia de equilibrio entre los intereses del grupo y los intereses individuales; la necesidad de adoptar un enfoque que considere las diferencias de género y de edad; la necesidad de superar la visión patriarcal de la familia; la necesidad de promover una maternidad y paternidad responsables; y las posibles formas de interacción entre el derecho de familia, el derecho penal y la responsabilidad civil.

Es indudable que en este contexto no se puede omitir la necesidad de ponderar la pretensión resarcitoria con las funciones de los remedios alternativos y la ratio de la intervención del legislador respecto de las relaciones familiares. Así las cosas, uno de los retos de admitir la entrada en juego de la responsabilidad civil en la familia es el de superar los límites de la compensación en busca de otros objetivos, como la prevención o la disuasión, respetando, allí donde sea posible y útil, los intereses de la víctima y, en caso de relaciones de filiación, manteniendo el vínculo parental si es posible.

En consecuencia, la propuesta de las líneas guía considerará la premisa ya señalada; y aunque parta del presupuesto de la utilidad del remedio indemnizatorio, este será puesto en discusión para ampliar el espectro a otras medidas que puedan, en ciertos contextos, satisfacer del mejor modo posible los intereses de la víctima, respondiendo a cuestiones como: ¿cuál es el fundamento de la responsabilidad de los padres?, ¿cuáles son los parámetros de adecuación de la conducta de los padres?, ¿deben indemnizar los daños causados a los hijos?, ¿de qué modo?, ¿con qué finalidad?

Para poder cumplir este propósito, y considerando la falta de recursos en la literatura jurídica colombiana, la discusión será alimentada por el estudio de un ordenamiento foráneo: el italiano. Adelante se explicarán los motivos de dicha elección.

Ahora bien, con base en la metodología comparada, este análisis propone encontrar las similitudes y las diferencias, los principios uniformes o diferentes, así como los aspectos concordantes o discordantes de los enfoques al daño intrafamiliar en las relaciones entre padres e hijos en los ordenamientos italiano y colombiano. Esto implica el estudio de la configuración de los elementos estructurales de la responsabilidad civil; en particular, el daño resarcible y las posibles formas de reparación, considerando también la posibilidad de acudir o no a instrumentos extrajudiciales para resolver las controversias de este tipo¹, o de reconocer formas alternativas de reparación². De igual manera, es necesario identificar el criterio de imputación de la responsabilidad y el nexo de causalidad entre el hecho dañino y el perjuicio causado.

El principal propósito es contribuir a un mejor conocimiento de los modelos en el reconocimiento de la pluralidad y de la diversidad. En fin, en relación con el derecho colombiano, esta investigación pretende sugerir las bases para la interpretación de los daños intrafamiliares en el respeto de las exigencias sociales de igualdad material.

La investigación se hace por medio de un análisis comparado de doctrina, legislación y jurisprudencia, de la responsabilidad civil por los daños en las relaciones de filiación, limitada a los daños que causan los padres a sus hijos, pero también de los remedios dispuestos por el derecho de familia y por el derecho penal. Considerando la jurisprudencia italiana y su eventual comparabilidad con el derecho colombiano, las hipótesis de conductas ilícitas que se van a estudiar son: la violencia y el abuso; el incumplimiento o violación de los deberes inherentes a la responsabilidad parental; la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial; y el reconocimiento conscientemente falso. Si bien es cierto que las conductas ilícitas son muchas más, el objetivo de limitar el estudio a estos cuatro casos es el de extraer elementos comunes que permitan hacer un análisis sistemático del daño intrafamiliar causado por los padres.

Los objetivos son, entonces: i) analizar cómo remedia el derecho italiano el daño intrafamiliar causado por los padres, para encontrar una fuente de inspiración para una eventual respuesta a la ineficacia de los remedios en Colombia; en consecuencia, ii) determinar cómo administran en la práctica las autoridades las situaciones en las que los padres causan daños a sus hijos, a fin de demostrar la insuficiencia de los remedios del derecho de familia colombiano para satisfacer los intereses de la víctima; y, en fin, iii) hacer una comparación y valoración de los dos sistemas, con el propósito de definir posibles líneas guía de interpretación de los remedios ya existentes en el derecho de familia colombiano, que pueda contribuir a la indemnización del daño intrafamiliar; pero también mostrar los aspectos críticos del ordenamiento italiano.

Para alcanzar dichos objetivos se hace imperativo hacer uso de una metodología de comprobada utilidad, cual es la comparación jurídica. A continuación, se explicarán las razones de orden práctico y teórico que motivan esta elección.

La idea de dedicar un estudio a las posibles interferencias entre responsabilidad civil y derecho de familia nace de la consideración de que el derecho colombiano no ha afrontado la problemática de la indemnización de los daños intrafamiliares. Por lo mismo es necesario partir de los elementos de reflexión que ofrecen otras experiencias para, con base en ello, construir una propuesta de aplicación de las reglas indemnizatorias de los daños intrafamiliares. Así pues, esta investigación se enmarca en un análisis de derecho comparado, visto y utilizado como un instrumento de investigación útil para conocer el propio sistema y proponer soluciones a partir del conocimiento de otros sistemas.

Que el derecho colombiano sea heredero del Code Napoléon y, en consecuencia, tenga sus raíces en el derecho romano ofrece ya un marco de referencia en relación con la elección del sistema con el cual compararlo: el derecho continental³. Esto es así porque, aunque en principio cualquier sistema es idóneo para un ejercicio comparativo, desde el punto de vista metodológico se vuelve absolutamente necesario hacer una elección, delinear los límites de la investigación⁴. En ese sentido, parece oportuno servirse de un ordenamiento que tenga la misma raíz, fundamentalmente porque facilitaría la operatividad de las reglas que puedan emerger. Con esta afirmación no se quiere desconocer el mérito de una eventual comparación con sistemas distintos, como los de common law o de derecho islámico, pues un ejercicio en tal sentido podría dar muchas luces sobre aspectos que no se ven a primera vista, pero que podrían enriquecer el ordenamiento de referencia, dadas las diferencias propias del pluralismo jurídico⁵. Sin embargo, considerando la necesidad imperiosa de elegir para limitar, se ha decidido reunir los ordenamientos de derecho continental europeo no son solo por las raíces comunes, sino también por un recorrido de intercambio que aún tiene lugar, sobre todo en materias como la responsabilidad civil⁶.

Sin embargo, hacer referencia a los ordenamientos del sistema continental europeo resulta una hipótesis tan amplia que no es posible agotarla en esta investigación. Por lo que resulta pertinente reducir el ámbito de la investigación a un solo sistema, pensando en un ordenamiento que tenga una tradición en materia de resarcimiento de los daños intrafamiliares, que enriquezca el estudio del problema en Colombia, ofreciendo soluciones que no sean tan evidentes a los ojos de los juristas y de los jueces colombianos. Dichas soluciones, valoradas de manera crítica a la luz de las diferencias entre los contextos, contribuirán a la construcción de una propuesta de reglamentación o de las reglas interpretativas para el ordenamiento colombiano.

En ese sentido, el estudio prevé al menos dos etapas. En un primer momento, el análisis de los ordenamientos escogidos, esto es, de los datos que emergen de la normativa, de la doctrina y de la jurisprudencia. Luego de ello, la comparación de estos y la eventual propuesta de solución del problema en Colombia, así como la investigación de posibles propuestas para el otro ordenamiento comparado. En este análisis entonces la comparación es, a un mismo tiempo, medio y fin, sirve para tomar conciencia de los instrumentos y de los límites del ordenamiento colombiano, para hacer una valoración crítica⁷, por lo que no se sugerirá la importación ciega de figuras, categorías o reglas de interpretación, sino que se utilizarán para tomar inspiración de lo que resulte coherente con el derecho colombiano.

En otras palabras, la propuesta inicial consiste en hacer un acercamiento a un problema no resuelto, aunque no por ello inexistente o no importante, a partir de la metodología comparada, cuyo mérito emerge con mayor decisión justamente cuando se utiliza con un espíritu crítico, pues conduce a cambiar la perspectiva de análisis de los problemas del propio sistema:

Las soluciones del propio sistema legal, que parecen naturales y evidentes, pueden aparecer bajo una nueva luz en comparación con las soluciones en otros sistemas; entonces es más fácil asumir una visión crítica de su verdad evidente y concebir sus debilidades y fortalezas con mayor prudencia. Además, la influencia extranjera en el propio sistema legal se hace visible y, por lo tanto, se puede enfrentar mediante una evaluación consciente y crítica. La comparación a menudo funciona como una revelación cultural legal, es decir, demuestra al comparatista algo crucial sobre el derecho de una manera sorprendente⁸.

De allí que para esta comparación no se parte de la idea de escoger los ordenamientos a comparar a partir de las similitudes, pues incluso escoger un ordenamiento que se reputa similar no impide reconocer también las diferencias. De hecho, dado que en principio no es posible saber lo que se encontrará, la tarea principal es la de recoger los datos de la comparación, para luego determinar cuáles son los elementos concordantes y cuáles los discordantes⁹, de manera que se establezca cuáles pueden ser las lecciones por aprender y tomar el camino solos, pero con la experiencia adquirida del ordenamiento comparado. En ese sentido, dichas diferencias se tomarán como elementos de contraste y comparación en la medida en que puedan resultar útiles e ilustrativas para valorar con espíritu crítico ambos ordenamientos, y así contribuir al conocimiento recíproco¹⁰. Este ejercicio es particularmente útil en el ámbito del derecho de familia, sobre el que se ha dicho que

Presuntamente, las diferencias siempre se pueden detectar, pero no deben verse solamente como conflictivas, incompatibles o irreconciliables, sino que, en vista del resultado final, también pueden clasificarse como casi iguales, como puentes de comunicación y como fuentes de inspiración. Al aventurarse en el derecho de familia comparativo, deben evitarse la mentalidad estrecha y los prejuicios. En cambio, se requiere apertura, neutralidad, curiosidad y flexibilidad¹¹.

Con esto se quiere afirmar, entonces, que la escogencia del ordenamiento de referencia no está orientada por la semejanza absoluta con el ordenamiento colombiano, pues sería imposible. En ese sentido, el ordenamiento al que se consideró preferible hacer referencia en materia de indemnización de los daños intrafamiliares es el ordenamiento italiano. Dicha elección responde a distintas motivaciones, algunas de carácter práctico, como se verá a continuación.

El primer motivo para escogerlo deriva de lo ya dicho, es decir, la compatibilidad y la afinidad naturales entre el derecho italiano y el colombiano. Estos comparten las raíces históricas, pero también el estilo de los ordenamientos, los principios que están en la base del derecho y de la sociedad misma, la concepción del Estado y del derecho, sus afinidades electivas¹².

Dichas afinidades han conducido a la creación y fortalecimiento de un constante y proficuo intercambio académico y legal entre los dos ordenamientos¹³, que constituye el segundo motivo que justifica una comparación entre ambos. Esa tradición ha arrojado como resultado una fuerte influencia de categorías jurídicas propias del derecho italiano en el colombiano desde la segunda posguerra y gracias, principalmente, a la promulgación del código civil italiano¹⁴. Es una influencia que se ha concretado de forma evidente en el libro IV del código de comercio colombiano, relativo a los contratos e inspirado en el libro IV del código civil italiano de 1942; pero también en materia de responsabilidad civil, con especial referencia a los daños no patrimoniales, ámbito en el que la doctrina y la jurisprudencia han reconocido de manera explícita la fuente de inspiración de ciertas categorías de daño reconocidas e indemnizadas o de ciertas reglas de aplicación: el derecho italiano¹⁵. Siguiendo la ruta trazada por generaciones de juristas, esta investigación pretende justamente reiterar la compatibilidad en materia de responsabilidad civil, en este caso, referida a los daños que pueden causar los padres a sus hijos.

En ese sentido, la influencia en relación con los daños no patrimoniales se refleja en múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia colombiana que ya en la década de los sesenta hablaba de daño a la vida de relación, de daño a la persona y a los bienes de la personalidad. Más adelante, también en la jurisprudencia contencioso-administrativa se habló de daño biológico, daño existencial, daño a la salud y se consideró el cálculo de la reparación por medio de tablas jurisprudenciales como alternativa útil para la indemnización del daño a la persona. Si bien sobre este tema no se ha llegado a una respuesta pacífica o consensuada en la jurisprudencia colombiana, es innegable la influencia, concretada en la citación directa de jurisprudencia italiana o por referencia de la doctrina¹⁶. Adicionalmente, la influencia del derecho italiano de la responsabilidad civil en América Latina y, en concreto, en Colombia la demuestran también la publicación de trabajos de derecho comparado y la realización de tesis doctorales que, mediante el análisis y estudio de la responsabilidad civil en Italia, han contribuido a la creación de una doctrina nacional, y que son citados siempre con mayor frecuencia en la jurisprudencia de casación y la contencioso-administrativa¹⁷.

El tercer aspecto que justifica una comparación entre Italia y Colombia se desprende del anterior: el contexto de evolución de los dos ordenamientos, con especial referencia al problema de la indemnización de los daños intrafamiliares. En Colombia faltan disposiciones normativas específicas; se perfila una tendencia a rechazar el reconocimiento de los daños causados por la conducta negligente o delictual de un familiar y, en consecuencia, a rechazar su indemnización. Se podría pensar, en términos generales, que el ordenamiento es reacio a admitir la responsabilidad civil por estos daños. Por su parte, en Italia, el reconocimiento de los daños intrafamiliares estuvo precedido por una situación similar, en la cual existía la idea de la inmunidad de la familia respecto de la aplicación de la responsabilidad civil, esto es, se trataba de una situación de privilegio vinculada al modelo de familia. La concepción jerárquica (institucional) está a la base del enfoque que considera innecesaria la compensación por el comportamiento incorrecto (intencionalmente tortuoso) de un familiar¹⁸.

En ese sentido, tratándose de contextos similares, aunque desarrollados con tiempos distintos, en la evolución del derecho italiano se pueden encontrar algunas respuestas respecto a la modalidad de aplicación de las reglas indemnizatorias a los daños producidos en las relaciones familiares.

Un cuarto motivo que justifica la comparación es la facilidad de acceso a la literatura italiana que es abundante en relación con la responsabilidad por daños intrafamiliares. De una parte, porque muy temprano la más autorizada doctrina afrontó este problema y, también muy pronto, la jurisprudencia admitió la indemnización de estos daños. De otra parte, porque la jurisprudencia ha contribuido de manera importante a enriquecer el debate, con decisiones que con frecuencia son citadas por la doctrina, aunque controversiales, sobre la admisibilidad o no de este tipo de responsabilidad.

En fin, este marco ha influido en toda la cultura jurídica italiana, al punto que condujo a la adopción de disposiciones normativas específicas al respecto. Al contrario de lo que ha ocurrido en Colombia, donde un debate de este tipo no se ha abierto.

De hecho, el caso italiano demuestra la utilidad de la aplicación de las reglas de la responsabilidad civil en las relaciones familiares. La discusión surgió en 1975 en el contexto de las relaciones de pareja, respecto de las cuales la jurisprudencia admitió, de manera implícita, que el cónyuge que viola el deber de fidelidad puede causar un daño patrimonial al otro por el descrédito causado, y que la indemnización define, junto a la prueba de la infidelidad, la demostración de la incidencia patrimonial concreta, o potencial, del ilícito¹⁹. En relación con el daño no patrimonial, nada se dice. Para entonces, la interpretación del art. 2059 c.c.it. era muy restrictiva porque estaba ligada de manera inescindible a la verificación de un hecho-delito. Interpretación derivada del hecho de que la disposición establece que el daño no patrimonial es resarcible solo en los casos previstos por la ley y, al menos en principio, la única norma que preveía de forma explícita la indemnización de los daños no patrimoniales era el art. 185 c.p.it.

No se pretende hacer una exposición de la evolución de la jurisprudencia italiana porque no es atinente a los objetivos propuestos y porque resultaría redundante si se considera la abundante doctrina al respecto²⁰. Baste señalar que en la década de los noventa la Corte de Casación admitió la posibilidad de que se configurara una responsabilidad civil entre familiares y, entonces, reconoció de manera expresa la responsabilidad por el daño intrafamiliar, siempre que se esté frente a todos los elementos del ilícito, y no de manera automática, como pretendieron los actores, por el solo hecho de que se hubiera verificado una culpa en la separación²¹.

Un paso ulterior hacia una mayor tutela de la persona en el contexto familiar lo dio la jurisprudencia el 31 de mayo de 2003, mediante la interpretación constitucionalmente adecuada del art. 2059 c.c.it. por parte de la Corte de Casación con las llamadas sentencias gemelas n.° 8827 y 8828. Allí la Corte establece que el mencionado artículo tutela el daño no patrimonial, pero no solo el derivado de un delito, sino también aquel derivado de la lesión de derechos constitucionales. Así, además de haber extendido la tutela de la persona, la Corte abrió la puerta de manera definitiva a la responsabilidad civil en la familia. La jurisprudencia favoreció todo este proceso al destacar la ineficacia de los remedios ofrecidos por el derecho de familia²² y, en general, el fenómeno de la privatización del derecho de familia que determinó la valorización de los intereses del individuo dentro del grupo familiar²³. Una vez que se admitió que la indemnización de los daños intrafamiliares no se podía excluir a priori, el principal obstáculo al desarrollo de las acciones entre cónyuges tenía que ver con el reconocimiento de los daños no patrimoniales y la calificación de la regla indemnizatoria.

Sin embargo, la jurisprudencia italiana y la extranjera dan cuenta de la factibilidad de la tutela indemnizatoria en las relaciones familiares²⁴ y reconocen distintos tipos de daños pese a las dudas y posiciones contrarias a la indemnización²⁵. Una crítica proviene de la existencia de remedios a los daños en las relaciones familiares, previstos por el derecho secondo²⁶, en particular por el hecho de que en el código civil ya hay referencias explícitas a la responsabilidad en ciertas hipótesis que involucran las relaciones conyugales: la conducta de mala fe del cónyuge que induce a la celebración de un matrimonio nulo (art. 129-bis c.c.it.) y la infracción injustificada de la promesa de matrimonio (art. 81 c.c.it.).

En relación con la casuística, y siguiendo con el derecho italiano como punto de referencia, los daños producidos en el contexto familiar están delineados por la jurisprudencia que, gracias al llamado daño a la persona como hipótesis de responsabilidad aquiliana²⁷, permitió la proposición de acciones de responsabilidad civil entre cónyuges por la violación de los deberes conyugales, por los daños derivados del divorcio o del haber callado circunstancias destinadas a determinar la nulidad del matrimonio²⁸, por el incumplimiento del ejercicio del derecho de visita a los hijos, por maltratos, por el ocultamiento de la paternidad o por la falsa representación de la paternidad.

En las relaciones entre padres e hijos se reconocen como fuente de responsabilidad aquiliana el abuso, el ejercicio negligente de las funciones de cuidado y vigilancia, negligencias o comportamientos desleales durante la procreación, natural o asistida, el incumplimiento de los deberes parentales (visitas, manutención, informar la verdadera paternidad, asistencia moral, cuidado), la falta de reconocimiento del hijo extramatrimonial o la impugnación del reconocimiento conscientemente falso²⁹, en violación de la regla según la cual venire contra factum proprium non valet³⁰.

Valga señalar en este punto una situación que, no obstante no ser objeto de estudio en este libro, asume cada vez mayor relevancia por sus implicaciones en el plano de la responsabilidad civil, pero también desde el punto de vista constitucional y del derecho de familia: los daños causados a los hijos cuando estos padecen algún tipo de condición o trastorno que compromete su capacidad física o mental. En este caso, es claro que la provocación de un daño resulta aún más odiosa, porque puede tener origen o derivar en una discriminación que, en cuanto tal, está proscrita por los ordenamientos.

En estos casos, además de las normas en relación con la responsabilidad civil y el derecho de familia, es imperativo acudir a la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, además de la Convención sobre los Derechos del Niño. En el orden nacional, se debe dar aplicación a la Ley 1996 de 2019, según la cual se presume la capacidad legal de todas las personas con discapacidad “en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos” (art. 6.). Los niños, niñas y adolescentes con discapacidad también son destinatarios de esta ley, razón por la cual “tendrán derecho a los mismos apoyos” establecidos por la ley “para aquellos actos jurídicos que la ley les permita realizar de manera autónoma y de conformidad con el principio de autonomía progresiva, o en aquellos casos en los que debe tenerse en cuenta la voluntad y preferencias del” niño, niña o adolescente (art. 7).

En Italia, en cambio, la ley que regula esta materia es anterior a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; razón por la cual no recoge los principios que la inspiraron; sin embargo, la Ley 104 de 1992 consagra los principios en relación con los derechos, integración y asistencia de las personas con discapacidad. También está la Ley 6 de 2004, que introdujo la disciplina de la administración de apoyo (amministrazione di sostegno) que, sin suprimir el régimen de interdicción e inhabilitación, asemeja al sistema de apoyos introducido en Colombia en 2019. En todo caso, el Parlamento italiano (en 2009) y la Unión Europea (en 2010) ratificaron la Convención, con lo cual sus principios irradian todo el ordenamiento italiano en esta materia y deben orientar la interpretación de todas las normas en relación con la discapacidad, pero también la interpretación de las hipótesis de daño al hijo con algún tipo de discapacidad.

La razón de la obligatoriedad radica en que, en los casos en los que la víctima sea una persona con discapacidad, los efectos lesivos de la conducta pueden resultar amplificados, provocando un mayor número de daños, por ejemplo, porque con ella se lesionen otro tipo de derechos, también fundamentales, o por la mayor gravedad de la conducta misma. Bajo esta premisa, también podrían ser constitutivas de daño, además de ya las señaladas en relación con los hijos: el desinterés en la custodia tras la crisis de la pareja, que también puede causar daño al titular de la custodia quien, por ello, debe asumir de manera exclusiva todos los deberes y obligaciones en relación con el hijo, así como todos los gastos de manutención que, justamente en virtud de la discapacidad, pueden ser más altos³¹. También podría comprometerse la responsabilidad de los padres por la violación del derecho del hijo a ser escuchado en todas las decisiones que le afecten, con lo cual se lesiona su derecho de autodeterminación; el sometimiento a prácticas de esterilización forzada; el incumplimiento de los deberes tendientes a garantizar su autonomía o la falta de apoyos para realizarse de conformidad con la autonomía progresiva, entre otras. Sin embargo, estas hipótesis no se estudiarán aquí porque su estudio merece una atención concentrada no solo en los aspectos de la responsabilidad civil y de derecho de familia, sino también de tipo constitucional en relación con las obligaciones del Estado, la sociedad y la familia respecto de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, que excede las pretensiones de este trabajo.

De esta sucinta lista se puede concluir que hay hipótesis de daño que se pueden considerar como típicas de las relaciones familiares. En función de los objetivos propuestos, y dado que es necesario establecer límites, se preferirán los casos de los daños en las relaciones entre padres e hijos, causados por los padres a los hijos, por considerarlos de mayor complejidad e interés. Con ello, se excluyen los casos de responsabilidad por la violación de los deberes conyugales.

En ese sentido, el punto de partida es la consideración de los cambios en el concepto de parentalidad y sus proyecciones en la disciplina de la familia.

Actualmente, con el desarrollo de la ciencia, de las técnicas de reproducción asistida y de los métodos anticonceptivos, la parentalidad aparece cada vez más ligada a una decisión de convertirse en padre/madre, decisión en la cual no participa el hijo, obviamente, no obstante padezca todas y cada una de las consecuencias a ella vinculadas. Por ello, el rol de padre/madre implica per se una responsabilidad³². Pero, al margen de la decisión, la procreación constituye la fuente de una especial responsabilidad, como algo jurídicamente relevante. De hecho, recientemente la doctrina ha acuñado el concepto de procreational responsibility³³, que podría ser clave para hablar de una nueva manera de entender la parentalidad, y que podría justificar el reconocimiento de la responsabilidad civil en las relaciones paternofiliales. Este concepto se refiere al deber de quien decide concebir un hijo de asumir todas las responsabilidades debidas, sobre todo durante la minoría de edad³⁴.

Pero fundamentar la responsabilidad por la violación de deberes parentales solamente en el hecho de la procreación podría resultar reductivo considerando la acepción común del verbo procrear³⁵. La duda proviene de la consideración de otras fuentes de la relación de filiación en las cuales la procreación es del todo irrelevante, como en la adopción o cuando se reconoce falsamente al hijo. En dichas hipótesis, el rol parental se asume de manera voluntaria, y con él también se asumen los deberes parentales, tal como ocurre con el matrimonio y los deberes matrimoniales³⁶, con la diferencia de que, por lo menos así se presume, en el matrimonio las dos partes otorgan su consentimiento para iniciar la relación, lo que no sucede respecto al hijo. Este no solo no ha participado del proceso de decisión de conformar una familia, es decir, la relación con los padres le es ‘impuesta’; sino que, si es menor de edad o tiene alguna discapacidad, no está en posición o condición de velar por sus propios intereses³⁷.

Por su parte, reconocer la posibilidad de ejercicio de la acción de responsabilidad civil en el derecho de familia colombiano comporta un análisis detenido para determinar con precisión los daños que se pueden indemnizar sin perjudicar la armonía que debe gobernar las relaciones familiares, y si, en tal caso, se debe aplicar la cláusula general de responsabilidad, sin considerar la relación entre el agente que causa el daño y la víctima, o si es menester crear una normativa específica de sector. De igual manera, se debe identificar cuáles hipótesis son tan particulares que no puedan ser reparadas según dicha cláusula general y, entonces, requieran reglas especiales; cuáles son hipótesis de daño a la persona; o cuáles se concreten en la violación de los deberes de ley. Todo ello para contribuir a la solución del problema de la aplicabilidad o no de las reglas generales. No se trata de crear nuevas categorías de daños indemnizables, sino de la concreción del objetivo de justicia material para quien haya sido dañado injustamente.

Visto esto, y considerando el caso colombiano, en principio se puede decir que la cláusula general de responsabilidad y las disposiciones constitucionales de protección de la familia, si se interpretan de forma armónica y sistemática, permiten reconocer la existencia de eventos dañinos en el escenario familiar, susceptibles de reparación. Esta perspectiva pone en crisis el argumento de la inmunidad de la familia y de sus miembros como impedimento para la reparación de los daños injustos. Dichos eventos son relevantes porque normalmente causan un daño que deriva en una lesión a los derechos de la personalidad, particularmente graves si involucran sujetos de especial protección constitucional, como los niños, niñas, adolescentes y ancianos. Además, en el caso colombiano hay que anotar que no existen disposiciones normativas que limiten la reparación de los daños sobre la base de que exista una relación familiar entre la víctima y el victimario.

Por todo ello resulta esencial y útil la comparación con el derecho italiano a efectos de hacer una propuesta de aplicación de la responsabilidad civil en el escenario de la familia, que se estructure a partir de las particularidades del ordenamiento colombiano, pero tomando como elementos de referencia las múltiples, variadas y profundas reflexiones que suscita la experiencia italiana.

En ese sentido, y justamente en virtud de esta metodología, el libro se desarrolla con la siguiente estructura:

El primer capítulo analiza ciertas premisas para la aplicación del remedio indemnizatorio en las relaciones de familia. Ello, porque existen situaciones no contempladas por el legislador en el momento de creación de la ley, por cuanto son imprevisibles. Se hablará de la naturaleza mutable de la familia y del derecho de familia, que justifica la configuración de remedios no específicos que contribuyan a la discrecionalidad del juez dentro de los límites constitucionales. Otra premisa para justificar la aplicación del remedio indemnizatorio se refiere a los intereses en juego, por lo que se discutirá sobre el aparente conflicto entre la solidaridad (que excluiría la responsabilidad civil) y el individualismo (que privilegiaría la indemnización). En fin, se valorarán las posibilidades para el derecho de intervenir con miras a proteger los intereses que se consideran relevantes para la responsabilidad civil.

En el segundo capítulo se analizarán los daños intrafamiliares en el ordenamiento italiano. Se valorarán los remedios ofrecidos por el derecho de familia a las hipótesis de daño elegidas. Luego se intentará demostrar, con fundamento en el análisis de la jurisprudencia, la legislación y la doctrina inherentes al tema, la mayor eficacia de la responsabilidad civil para tutelar los intereses de la víctima, en contraste con los remedios ofrecidos por otras áreas del derecho, como el derecho penal o el derecho de familia mismo. En fin, se analizarán las reglas de aplicación de la responsabilidad civil por los daños intrafamiliares.

En el tercer capítulo se hará el mismo análisis en el ordenamiento colombiano. Tomando en consideración las mismas hipótesis de daño, se estudiarán la jurisprudencia, la legislación y la doctrina referidas al tema, para luego ver el modo en que efectivamente interactúan la responsabilidad civil y el derecho de familia. En este capítulo se intentará demostrar, de una parte, la ineficacia o insuficiencia de los remedios del derecho de familia y, en contraste, la utilidad de la tutela indemnizatoria. En ese sentido, se harán las sugerencias sobre las posibles aplicaciones de la regla indemnizatoria para abrir la puerta a la responsabilidad en el ámbito de la familia a partir de las normas existentes.

En el cuarto y último capítulo se hará el análisis comparado y la valoración de los dos modelos escogidos. Se extraerán los elementos de semejanza y de diferencia que servirán a la elaboración de una propuesta de interpretación de las reglas existentes y de una propuesta de las líneas guía en la aplicación de la responsabilidad civil por daños intrafamiliares. En la formulación de este planteamiento se buscará considerar las funciones de la responsabilidad en el contexto familiar y de los cambios en el modo de concebir la familia y la parentalidad. De igual manera, se señalarán los principios que, considerando dichos cambios, pueden ser útiles a determinar el rol parental en clave de responsabilidad, no solo civil; en particular, la responsabilidad por el hecho de la concepción, la buena fe y la autorresponsabilidad, pero también la solidaridad. Dicha propuesta partirá de la identificación de los elementos críticos de ambos ordenamientos en la tarea de remediar las situaciones de daños intrafamiliares.