Читать книгу La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad - Natalia Rueda - Страница 20

Una alternativa adicional para el reconocimiento de los daños intrafamiliares es, como ya se dijo, intervenir, pero sin optar por hacer grandes cambios legislativos o dotar de mayor rigidez la regulación, esto es, hacer una aplicación adaptada de las reglas generales en materia de responsabilidad civil.

Para reflexionar sobre la idoneidad de esta elección, quizá conviene considerar antes el problema al que conduce la clásica summa divisio entre derecho público y derecho privado¹⁵⁴ en la discusión sobre la naturaleza del derecho de familia y de sus disposiciones. Conviene porque, si se considera el derecho de familia como parte del derecho privado¹⁵⁵, la aplicación de sus reglas generales sería menos compleja (y más natural)¹⁵⁶ que si se tratara de derecho público. Sin embargo, pese a la aparente simplicidad de esta conclusión, la distinción público-privado referida a la familia es problemática porque no parece haber consenso sobre la naturaleza de los derechos aplicables a las relaciones familiares.

En breve, y simplificando –quizá demasiado– la cuestión, una primera distinción podría hacerse, en sentido general, entre quien reconoce o no la validez de la dicotomía derecho público-derecho privado en el contexto del derecho de familia. Esto porque la clasificación respecto del derecho de familia no encuentra un punto de referencia muy lejano, en la antigüedad en la que nace la suma divisio¹⁵⁷. Por ello, quien ve en la dicotomía una herencia anacrónica del derecho romano pone en duda la eficacia o utilidad de continuar a distinguir entre normas de derecho público y normas de derecho privado, señalando que es una dicotomía desueta, por lo que no tendría sentido preguntarse a cuál de las dos áreas pertenece el derecho de familia¹⁵⁸.

En términos generales, la dicotomía se puede fundar, por una parte, en la existencia o no de relaciones de subordinación, por lo que el fundamento es la posición de igualdad (derecho privado) o de desigualdad (derecho público) de los sujetos involucrados; en cambio, por otra, se considera la naturaleza de los intereses protegidos: así, la distinción se hace según que se trate de proteger intereses privados (derecho privado) o intereses públicos o colectivos (derecho público)¹⁵⁹, lo que encuentra fundamento en la clasificación hecha por Ulpiano (D. 1.1.1.2).

Esta simplificación muestra ya una distinción general que, pese a tener validez, no resulta del todo precisa para analizar el derecho, pero sobre todo para analizar el derecho de familia moderno, en el que ha tenido lugar de manera contemporánea tanto el proceso de constitucionalización como el de privatización. Siendo particularmente difícil determinar de manera exacta la distinción entre un interés colectivo y uno individual y, en consecuencia, entre derecho público y privado, la invitación de la doctrina que reivindica la validez de la divisio es la de buscar el sentido de la dicotomía en el origen de la modernidad, de manera que se pueda encontrar su esencia y utilidad, también porque “los críticos de la distinción, incluso los más radicales, parecen no poder prescindir de proponerla de nuevo bajo otra forma”¹⁶⁰.

Entonces, aceptando la distinción entre derecho público y privado, el derecho de familia ha sido considerado de distintas maneras, pues se trata de un área del derecho que desde el principio se ha demostrado de difícil caracterización dentro de la divisio¹⁶¹. Por una parte, se ha dicho que el derecho de familia es derecho privado en cuanto los intereses involucrados y regulados tienen un carácter individual y no son expresión del poder del Estado¹⁶². Otros han afirmado que, visto que se refiere a un interés público –o al menos un interés superior al cual se deben adecuar los sujetos–, se trata de derecho público y sus disposiciones son de orden público, esto es, inderogables¹⁶³.

Considerando los cambios en la familia y en el derecho y, en particular, la influencia de la ideología totalitaria, había una tendencia que afirmaba de manera categórica que el derecho de familia no pertenecía a la esfera del derecho privado¹⁶⁴. Algunos han hablado de un tercer derecho, o de un derecho en la frontera entre las dos categorías, en virtud de que el derecho de familia tiene una autonomía propia, por lo que no podría ser ni derecho público ni derecho privado¹⁶⁵. En fin, se podría también decir que el derecho de familia pertenece a las dos esferas, y que se clasifica de forma separada cada norma según el tipo de obligaciones que produzca o interese¹⁶⁶.

El motivo de este desacuerdo proviene del hecho de que las relaciones de familia son intrínsecamente complejas, y no es fácil, ni preciso, incorporar las normas del derecho de familia en una estructura dicotómica con límites bastante claros y excluyentes entre sí¹⁶⁷, también porque puede haber elementos que con la evolución de la familia y del derecho se han movido al lado opuesto¹⁶⁸. Por lo tanto, incluso si la distinción entre la esfera privada y la pública ofrece ventajas desde un punto de vista clasificatorio, didáctico si se quiere, desde un punto de vista práctico, sin embargo, los límites son difusos, a veces inexistentes, y ponen a los juristas en crisis¹⁶⁹.

De hecho, la clasificación del derecho de familia en una de las dos esferas podría estar vinculada a la perspectiva del intérprete. Por ejemplo, según una lectura marxista, la idea de la familia como un lugar privado donde no hay espacio para la intervención estatal proviene de un concepto particular, vinculado a la visión institucional y patriarcal que se refleja en el ordenamiento¹⁷⁰. Sin embargo, con la crisis del institucionalismo la familia ha sufrido “cambios que cuestionan la persistencia de una distinción en los roles de género y que enfatizan la valoración y distribución de responsabilidades dentro de la familia. El último es el sector menos explorado, en el que los límites entre el derecho público y el privado son más difusos”¹⁷¹.

Ante este problema, parece que la distinción públicoprivado ya no es idónea para identificar la naturaleza del derecho de familia¹⁷². Por lo tanto, sería útil, para determinar las reglas aplicables sobre responsabilidad civil por daños intrafamiliares, si vale la metáfora, cambiar de anteojos: con la misma montura, que pondría los límites (las normas aplicables), remplazar los lentes empañados por la suma divisio público-privado por otros que consideren nuevos criterios, que recojan la complejidad de las relaciones reguladas por el derecho de familia y, en consecuencia, que expliquen las múltiples normas que rigen la familia.

Con este fin, a partir de cualquier definición de derecho de familia¹⁷³, se puede encontrar que este tiene diferentes tipos de normas que comparten características similares con las normas de otros cuerpos de derecho, por lo que la aplicación de principios generales es factible, y también aconsejable, siempre con el objetivo de resolver las lagunas, en este caso: la ausencia de normas sobre responsabilidad civil por daños intrafamiliares.

Para encontrar una salida al embotellamiento, parecen útiles algunas reflexiones de la filosofía del derecho a partir de las cuales se propone un enfoque funcional¹⁷⁴. En tal sentido, la propuesta consiste en leer el derecho de familia a partir de las funciones que cumplen las distintas normas, de manera que se puedan considerar como parte del derecho de familia normas de otras ramas del derecho. A continuación, se intenta esquematizar este particular enfoque con referencia al derecho de familia (tabla 1).

TABLA 1. FUNCIONES Y OBJETIVOS DE LAS NORMAS DE DERECHO DE FAMILIA

Función	Objetivo	Ejemplos de normas en el derecho de familia
Punitiva	Imponer multas o penas privativas para asegurar el cumplimiento	Normas que prohíben o sancionan la violencia intrafamiliar, el incesto
Remedial	Definir aspectos problemáticos y sus remedios relativos	Normas relativas a la indemnización de los daños intrafamiliares
Reglamentaria	Proteger a los sujetos frente a posibles daños, sin alcanzar el carácter punitivo remedial	Normas sobre responsabilidad parental
De asignación de poderes	Conferir el poder de cambiar o crear derechos y obligaciones respecto de otros	Normas sobre el matrimonio, el divorcio o la adopción
De asignación y distribución de beneficios. En algunos casos, de determinación de los límites	Otorgar ventajas por el estatus familiar	Normas de bienestar, sobre la anticoncepción, reducción de impuestos, subsidios, seguridad social, trabajo, pensión, herencia
De definición	Definir conceptos para garantizar coherencia	Normas que definen la familia, el matrimonio, las uniones de hecho

Fuente: elaboración propia con base en L. D. HOULGATE, Philosophy, Law and the Family: A New Introduction to the Philosophy of Law, New York, NY, Springer Berlin Heidelberg, 2017, passim.

Esta perspectiva, sumada a la comprensión del derecho de familia como un cuerpo que se refiere y regula las situaciones que dependen de la existencia de un status familiar, o que lo modifican o involucran, ofrece una visión sistemática. Según ella, sería posible encontrar normas de derecho de familia por el hecho de que se interesen o regulen las relaciones familiares¹⁷⁵.

De esta manera, se ve la familia como un escenario de interacción entre distintas normas. Pero estas reglas a las que se está haciendo referencia son heteronormativas, derivadas del Estado, que no siendo neutral tiene la obligación de garantizar que todos los sujetos sean tratados con respeto de las garantías constitucionales¹⁷⁶. Sin embargo, en las relaciones de familia, los sujetos siguiendo la propia autonomía se imponen ciertas reglas que les permiten desarrollar sus relaciones y resolver sus propios conflictos aun al margen de la organización estatal¹⁷⁷, es decir, la autonomía sería reconocida como una fuente admisible de regulación, lo que da lugar a aquello que la doctrina llama la “privatización de las relaciones familiares”¹⁷⁸.

Visto así, no sería posible excluir ni siquiera la aplicación de los principios generales del derecho y las reglas generales del derecho privado en el derecho de familia, gracias a la importancia del derecho privado: a él pertenecen categorías fundamentales para todo el ordenamiento, allí nacieron conceptos de base que sirven a otras ramas del derecho, se trata de un ramo que tiene una raíz histórica profunda pero vigente aún¹⁷⁹. En conclusión, y con la visión funcional apenas descrita, el derecho privado se considera derecho común con vigor también en el derecho de familia¹⁸⁰, al cual poder apelar en caso de daño intrafamiliar.

De todas maneras, la aplicación de las reglas generales en materia de responsabilidad civil a este específico caso debe respetar la naturaleza particular de las relaciones de familia, así como los objetivos del derecho de familia. Se trata de un enfoque que implica identificar los principios generales aplicables al derecho de familia, para establecer reglas de interpretación precisas¹⁸¹. En Colombia la legislación no prevé principios específicos, pero la doctrina y la jurisprudencia llegaron a algunos puntos convergentes, por lo que se reconocen como principios, por ejemplo: el interés superior del menor, la igualdad, la libertad, la solidaridad, la primacía de la realidad¹⁸², la autonomía familiar. Igualmente, se deberían considerar las particularidades de la responsabilidad civil, sus principios y reglas de aplicación como los criterios para la determinación y liquidación del daño indemnizable. En otras palabras, sería necesario reconstruir una responsabilidad civil adaptada a la familia; esto se profundizará adelante.

En este punto, conviene valorar en abstracto de qué manera ha intervenido el derecho colombiano en el derecho de familia.