Читать книгу La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad - Natalia Rueda - Страница 16

En consideración a todo lo dicho, los intereses que se pueden tutelar en el contexto familiar se podrían agrupar, por lo menos, en dos extremos, quizá en tensión entre ellos: de una parte, los derechos subjetivos, aquellos reconocidos de manera individual, al margen de su pertenencia a una familia (aunque algunos pueden tener relación directa con ello y, por tanto, son comunes a todos los miembros de la familia, como los derechos patrimoniales que dependen de la relación de filiación); y, de otra, el interés público en mantener la unidad y armonía de la familia en cuanto tal y como el núcleo fundamental de la sociedad, interés que está a la base de las reglas de orden público que gobiernan las relaciones familiares, y de las cuales no pueden disponer los miembros de la familia¹¹⁰. De hecho, se ha dicho que

La cuestión de la justiciabilidad generalmente depende de cuál de los dos enfoques, a veces contradictorios –el enfoque individualista y el enfoque familiar (que se deriva del enfoque colectivista)–, predomina dentro de las instituciones legales. El enfoque individualista trata al individuo como autónomo y separado del grupo al que pertenece. El objetivo de este enfoque es permitir que el individuo se dé cuenta de su autonomía [...], ningún grupo define completamente su identidad o su comportamiento. [E]l enfoque familiar, por otro lado, se enfoca en lo colectivo e intenta determinar de manera paternalista qué es lo mejor para la familia en su conjunto. [L]a principal preocupación del enfoque familiar es que la intervención legal pueda dañar los asuntos familiares, la autonomía y la privacidad. Este enfoque considera la restauración de la santidad, la privacidad y la armonía de la unidad familiar como un valor supremo que la intervención legal puede dañar o perjudicar. […] De acuerdo con este enfoque, la unidad familiar es una esfera separada y única, en cuyos asuntos uno no debe intervenir, incluso si los derechos del individuo lesionado por un daño deben ser puestos a un lado para el beneficio de la familia como un todo¹¹¹.

Esta tensión ha sido evocada por la doctrina italiana en la que se ha descrito la evolución de la familia como un recorrido de cambios en la dimensión en la cual resulta protegida. Se dice, entonces, que la familia constitucionalmente reconocida “ahora pierde la dimensión unificadora de la solidaridad para convertirse en un simple perfil de la privacidad de cada individuo”¹¹², revelando así el sabor agridulce que produce la entrada en escena del derecho europeo, de carácter más exclusivamente individualista, y en particular de la Carta de Niza que, estudiada de manera sistemática, termina por fragmentar a la familia en los miembros que la componen y cuya protección consiste en el respeto¹¹³.

Por ello, frente a la encrucijada de intereses protegidos en el contexto familiar, la doctrina identifica una tensión entre una visión solidarista, que hace prevalecer los intereses de la familia, y otra, según la cual, aunque la familia sea el núcleo de la sociedad, es necesario lograr la concreción de los valores del individualismo, que exigen una protección más fuerte de los sujetos, aun en contra de la familia¹¹⁴. De hecho, “el interés de la familia no es otra cosa que el interés de los individuos que de ella hacen parte, […y] por lo tanto, no se puede considerar superior y distinto del de sus componentes”¹¹⁵.

Según la posición adoptada, se puede llegar a soluciones contradictorias: dado que la solidaridad exige la protección de los intereses de la unidad familiar, la posibilidad de indemnización quedaría excluida; en cambio, si se considera que el principio individualista prevalece, se abre la puerta a la posibilidad de admitir la responsabilidad civil como un remedio efectivo frente el daño causado en una relación familiar, sin consideraciones particulares por la unidad y armonía de la familia.

Pero, más allá de esta afirmación casi automática, ¿por qué no reflexionar sobre el contenido y alcance de la solidaridad y del individualismo en el seno de la familia?

Quizás el fundamento que la doctrina ha identificado tradicionalmente como una zona de conflicto podría superarse con un cambio de concepción sobre la solidaridad, para ver la responsabilidad civil como un instrumento de protección también de la familia y su armonía, y no solo del sujeto considerado individualmente. O también se podría considerar la relevancia del individualismo bajo un perfil de ejercicio responsable de los derechos, a la manera de la función social de la propiedad, y tomando inspiración de la prohibición del abuso del derecho. La doctrina que contribuyó a la introducción de estos conceptos ya había esbozado la idea de ‘solidaridad social’ que partía de la premisa de que la conducta de los individuos se debe gobernar dentro de los límites derivados de la convivencia en sociedad¹¹⁶.

Bajo la lógica propuesta, es posible afirmar que el concepto de solidaridad tiene distintas facetas, con una proyección peculiar en las relaciones familiares, si se considera el carácter institucional que siempre ha tenido la familia. Desde un punto de vista histórico, la solidaridad aparece desde la antigüedad vinculada al derecho de obligaciones¹¹⁷ y a la noción de comunidad, la cual fue punto de referencia de los deberes que surgían en virtud de la pertenencia a ella. Este criterio orientó la interpretación de la solidaridad en el derecho privado, que se entendió en un sentido genérico hasta que aparecieron los trabajos de los autores franceses de finales del siglo XIX, quienes, influenciados por el espíritu revolucionario y las ideas nacientes socialistas, comenzaron a introducir la idea de los derechos sociales; aunque antes el concepto de solidaridad tuviera una acepción visiblemente religiosa, con una clara referencia a la caridad cristiana¹¹⁸.

Sin embargo, solo con el constitucionalismo de la segunda posguerra la solidaridad emerge como categoría fundamental del derecho, porque gracias a su reconocimiento como deber¹¹⁹, o como principio de los ordenamientos constitucionales, o traducida en un conjunto de deberes¹²⁰, las libertades y los derechos individuales adquieren una nueva y diversa perspectiva. Así, la solidaridad aparece en el contexto de la desigualdad y actúa como una especie de tacón para elevar a los sujetos débiles y, así, puedan nivelarse con los demás y que las diferencias respecto a los ‘más afortunados’ sean menos evidentes¹²¹.

Se habla entonces de solidaridad como un noble “principio dirigido precisamente a romper barreras, a unir, a exigir un reconocimiento mutuo, y a permitir así la construcción de lazos sociales en la dimensión propia del universalismo. Se puede agregar de lazos fraternos, porque la solidaridad se une a la fraternidad, en un juego de referencias lingüísticas que empuja hacia raíces comunes”¹²². Por lo tanto, parece que la solidaridad puede tener una lectura diferente en el contexto de las relaciones familiares, actuando como una fuente de reconocimiento de derechos e inspirando la fraternidad propia de dichas relaciones. Por esta razón, no parece existir un punto de conflicto entre los derechos subjetivos y los deberes impuestos por la solidaridad, sino un punto de conjunción asegurado por una lectura y una aplicación sistemática de conformidad con los principios constitucionales¹²³.

Dicho esto, en los ordenamientos hay ejemplos en los que la solidaridad emerge en las relaciones familiares como un motivo de excepción a las reglas generales de otros ámbitos del derecho.

Por ejemplo, en el derecho penal italiano se prevé la no punibilidad de quien comete el delito de encubrimiento “por haber sido constreñido por la necesidad de salvarse a sí mismo o a un familiar cercano de un daño grave e inevitable de la libertad o del honor” (art. 384 c.p.it.); o la no punibilidad de quien, “al margen de los casos de concurso en el delito o de encubrimiento, da refugio o provee comida, hospitalidad, medios de transporte, instrumentos de comunicación a […] un pariente próximo”¹²⁴ que participe en una asociación por conspiración política o en una banda armada (art. 308, inc. 3). De igual forma, la solidaridad justifica la existencia de delitos contra la familia (Lib. II. Tít. XI, arts. 556 a 574-ter), justamente porque constituyen un atentado a la armonía familiar.

Del mismo modo, el derecho penal colombiano prevé la “influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible” como una circunstancia de menor punibilidad (art. 55 c.p.co.). Y, por otro lado, incluye la pertenencia de la persona que comete el delito a la familia de la víctima como una circunstancia de agravación punitiva, por ejemplo, en casos de tortura (artículos 178 s. c.p.co.), constreñimiento ilegal (artículos 182 s. c.p.co.), fraudulenta internación en asilo, clínica o establecimiento similar (art. 186 c.p.co.), trata de personas (art. 215 s. c.p.co.), el estímulo a la prostitución de menores (art. 217 c.p.co.), la pornografía con personas menores de 18 años (art. 218 c.p.co.). Como en el caso italiano, el derecho penal colombiano establece un título que recoge las conductas constitutivas de delitos contra la familia (Lib. II. Tít. VI, arts. 229 a 238).

Desde un punto de vista altruista, la solidaridad actúa en las relaciones familiares para permitir la donación de órganos de una persona viva, como una excepción a la prohibición de la donación a extranjeros no residentes si son miembros de la misma familia (en Colombia, Ley 1805 de 2016, artículo 10). Además, en la pretensión de justificar la legitimidad de la llamada gestación por sustitución, el principio de solidaridad se trae a colación cuando se trata de un acuerdo libre y gratuito entre mujeres que pertenecen a la misma familia¹²⁵. Bajo la misma lógica, la solidaridad en la familia es una fuente de deberes vinculados al cuidado y la asistencia –moral y material– recíproca que se deben los compañeros; o la debida a los hijos con respecto a los cuales se agregan los deberes de educación, instrucción y manutención; o respecto de los padres ancianos u otros parientes en una posición de discapacidad o en alguna otra situación para la cual la persona no puede satisfacer de manera independiente sus necesidades diarias¹²⁶.

Esta última descripción permite ver la actuación de la solidaridad vinculada a la autonomía, precisamente porque ante una situación de necesidad la familia es la primera llamada a brindar apoyo, tanto material como emocional¹²⁷, y esta es una forma de reconocimiento de la autonomía familiar. Solo cuando esta solución sea inadecuada, por la falta objetiva de medios o por el hecho de que pudiera causar daños a la familia o a un solo miembro, la autoridad podría hacerse cargo¹²⁸. La razón de este encargo radica en el papel de la familia como escenario natural para el desarrollo de la personalidad de sus miembros¹²⁹, sumado a la consideración de una especie de corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado¹³⁰. Lo que se destaca es el poder que la solidaridad ejerce sobre los miembros de la familia al involucrarlos en una responsabilidad compartida de ofrecer apoyo mutuo entre ellos¹³¹.