Читать книгу La responsabilidad civil en el ejercicio de la parentalidad - Natalia Rueda - Страница 13

Colombia ofrece un buen ejemplo de un derecho de familia que cambia de manera continua y que, en relación con la noción de familia, ha facilitado el reconocimiento de nuevas formas de vida familiar, extendiendo así los márgenes del derecho de familia. Por ello, es posible afirmar, sin temor a equivocarse, que el derecho de familia colombiano protege en la actualidad grupos de sujetos que antes eran ignorados por el ordenamiento, por lo que no estaban reconocidos como titulares de un determinado status familiar⁷¹. Pero como el cambio no es necesariamente sinónimo de perfección y, en tantos casos, de bondad, ampliando el ámbito de protección se recorrió un camino de restricciones. Por ejemplo, a menudo el reconocimiento de la familia se ha hecho depender de la existencia de una relación de pareja formalizada mediante el matrimonio, o de la existencia de una relación de filiación genética, reduciendo así la posibilidad de configuración de la familia a la familia nuclear⁷².

Por esta razón, en el estudio del derecho de familia, como en ninguna otra área del derecho, en Colombia asume relevancia poner el lente de la Constitución Política de 1991. No para desconocer la relevancia de normas preexistentes, y aún vigentes, ni para ‘ajustar’ el análisis a un esquema formal positivista de las fuentes del derecho, sino porque la Constitución ha marcado de manera indeleble un ‘antes’ y un ‘después’ de su promulgación. Con ella, el ordenamiento se ha transformado de manera radical hacia una mayor inclusión de todos los miembros de la sociedad, y gracias al Estado social de derecho. De esta manera, la Constitución ha dado luz verde a una serie de reformas en todo el sistema, necesarias para ajustarlo al esquema constitucional, a la manera de un director de orquesta que se asegura de reunir todos los instrumentos musicales para reproducir una sola melodía.

Una de las revoluciones más importantes provocadas por la Constitución tuvo lugar en la familia, que asumió entonces una relevancia sin precedentes en el marco de una norma dedicada a definirla y a establecer las líneas guía para su protección, esto es, el art. 42 que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, “constituida por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla”. Tratándose de una definición constitucional, y respetando la lógica de interacción de las fuentes del derecho, ella orienta la interpretación de todas las normas que se refieren a la familia. Sin embargo, reiterando lo ya dicho en relación con los problemas de toda definición, no puede menos que decirse que se trata de una descripción desafortunada. Su indeterminación ha provocado las más variopintas interpretaciones por parte de los jueces⁷³, lo que bien puede redundar en un déficit de protección de los sujetos, cuya situación concreta no sea compatible con los estándares predominantes, de manera que no vean reconocido su estatus familiar, y por lo mismo queden en posición de vulnerabilidad⁷⁴. Esto porque hay derechos que dependen de dicho estatus, como los derechos sucesorales, en materia de salud, pensiones y alimentos.

En ese sentido, la falta de un mínimo de certeza sobre los principios que gobiernan la familia puede conducir a discriminaciones⁷⁵ por el desconocimiento de ciertos derechos. En este punto se hace indispensable debatir sobre las competencias en relación con la creación del derecho: si el legislador no establece dichos principios y la doctrina es indiferente, ¿qué puede hacer el juez, quien tiene la obligación de producir la sentencia?

Respecto a esta duda, hay quien critica la mayor discrecionalidad que caracteriza al juez colombiano que, sin mayores dificultades, impone deberes de conducta en el ámbito privado⁷⁶, institucionaliza formas de vida como tipos de familia constitucionalmente protegida e incluso exhorta al legislador a cumplir con su deber primario: legislar⁷⁷. Para los críticos, esta es una peligrosa forma de usurpación del poder legislativo por parte del poder judicial, peligrosa, entre otras, porque el carácter político de los tribunales puede incidir, de manera que las decisiones dependan, al menos en parte, de su composición plural y, de esa manera, respondan a sus conflictos de intereses⁷⁸. Con ello, la certeza y estabilidad del derecho serían solo ideales irrealizables para los juristas.

Sin embargo, saltar a conclusiones de este tipo podría resultar apresurado, pues con relación a la familia sería necesario considerar otros aspectos antes de valorar negativamente las competencias que asume el juez.

En primer lugar, hay que señalar que existen ejemplos del rol creativo de los jueces como fuente de una mayor protección de los derechos de los sujetos⁷⁹, lo que no es necesariamente problemático, sobre todo si se considera que las leyes sin una efectiva protección judicial o, cuando menos, sin la posibilidad de cumplirse aun haciendo uso de recursos judiciales, son solo letra muerta. En ese sentido, el juez debe poder interpretar con libertad, aunque dentro de los límites de sus competencias, pero siempre con la idea de proteger y garantizar el ejercicio respetuoso de los derechos, bajo el entendido de que:

La idea de los derechos no es más que la virtud introducida en el mundo político. Con la idea de los derechos, los hombres han definido qué son la licencia y la arrogancia; iluminados por ella, todos han podido mostrarse independientes sin arrogancia y dóciles sin bajeza. El hombre que obedece a la violencia se inclina y rebaja; pero cuando se somete al derecho de mando que reconoce a su prójimo, de alguna manera se eleva por encima de quien lo comanda. Como no hay grandes hombres sin virtud, no hay grandes pueblos sin respeto por los derechos, de hecho, se puede decir que no hay sociedad; es más, ¿qué es una colección de seres razonables e inteligentes unidos solo por la fuerza?⁸⁰.

De igual manera, es necesario considerar el hecho de que, así como el legislador no puede prever todos los supuestos de hecho, es el juez quien debe hallar las soluciones a los conflictos que se le presentan. Algunos tan nuevos que, no pudiendo resolverlos con los recursos dispuestos por el legislador, requieren soluciones innovadoras, aunque, de hecho, ello comporta la creación de nuevas reglas⁸¹. De no ser así, la actividad del juez sería parasitaria y no se compadecería con la pretensión de justicia material.

En fin, emerge otro aspecto asociado al proceso de creación del derecho. Bajo la lógica del principio democrático, aunque el juez no sea un representante del pueblo, a la manera del legislador, en relación con la familia es justamente esa característica la que lo hace más objetivo o, si se quiere, más democrático, visto que, por lo menos en principio, no responde a intereses de grupos de presión. Ciertamente, el legislador representa el sentir de las mayorías, pero es esa característica la que lo puede llevar a una visión distorsionada sobre las necesidades de todos y, sobre todo, de las minorías. Por ello, el juez actúa también como un muro de contención a la tiranía de las mayorías: de hecho, “es evidente la persistencia de la función del derecho no sólo como una defensa contra la violencia individual y colectiva, sino también contra la violencia institucional”⁸².

Por todo esto, no se comparte la idea de la creación del derecho por parte de los jueces como una patología del ordenamiento. Sin embargo, es claro que no se trata de que actúen con discrecionalidad ilimitada, pues ciertamente el juez debe responder al derecho y a su pretensión de justicia material. De hecho, en el caso particular de la determinación sobre lo que es la familia hay toda clase de interpretaciones, pero del estudio de la jurisprudencia y de la doctrina sobre la materia emergen algunos elementos de consenso relacionados con la familia constitucionalmente protegida: por ejemplo, está ampliamente reconocida la existencia de una pluralidad de formas de vida familiar, sin que ninguna de ellas pueda calificarse como única y privilegiada⁸³.

Sin embargo, en el contexto de las relaciones de pareja, desde el inicio se distingue el matrimonio como categoría indiscutida de vínculo jurídico, aunque no única⁸⁴. Motivo por el cual la imposibilidad de acceder al matrimonio comportaba una discriminación de las personas homosexuales⁸⁵, quienes debían soportar una restricción de tal magnitud que bien podría afirmarse que se les impedía el ejercicio del derecho a formar una familia. En resumen, era necesario garantizar la protección y la formalización de las relaciones de pareja entre personas homosexuales mediante la institución matrimonial, garantizando así el derecho fundamental al matrimonio y, por exclusión, también el derecho a la soltería⁸⁶. De igual manera, el ordenamiento constitucional protege las uniones de hecho como fuente de conformación de familia, con características similares a las del matrimonio⁸⁷.

En lo que tiene que ver con las relaciones entre padres e hijos, la familia encuentra una fuente en vínculos biológicos y en la adopción. Ciertamente, con respecto a estas relaciones no hay duda de que son de naturaleza familiar; de hecho, aparecen como una justificación casi obvia de la responsabilidad parental y, además, del carácter perpetuo del vínculo familiar en virtud de la filiación. Sin embargo, desde el punto de vista del pluralismo, típico de la sociedad actual y de los sistemas basados en el constitucionalismo, no es posible reducir la noción de familia solo a la existencia de la relación de filiación basada en la procreación⁸⁸, porque incluso si es indisoluble, resulta en la exclusión de otras formas de vida familiar, independientemente de la procreación.

Otro ejemplo interesante en Colombia, gracias al cual emergen ciertos elementos de reflexión que socavan la aparente centralidad de la procreación en la definición de la familia, es el de la familia de crianza, una familia reconocida y protegida, aun en ausencia de vínculos biológicos. Valga precisar que dicho reconocimiento ha tenido lugar en la jurisprudencia refiriéndose a supuestos de hecho concretos, sin que se haya reflejado en la legislación y sin que se entienda que la crianza es una fuente de filiación.

Por ejemplo, la Corte Constitucional ha establecido que en estos casos debemos considerar el hecho de que hay una persona que, motivada por el altruismo y la solidaridad, ofrece cuidar a otra en una situación de vulnerabilidad; por lo tanto, el Estado debe respetar los lazos creados entre ellos después de un periodo considerable de convivencia. Dicha obligación se refuerza si el Estado es responsable de la prolongación injustificada de la medida, cuya vocación es eminentemente temporal y, por lo tanto, de la convivencia, ya que favorece la consolidación de las relaciones. Esta conclusión se ha propuesto en casos donde existe un conflicto entre la familia de acogida y la familia biológica, debido a un retraso negligente por parte del Estado para declarar el estado de adoptabilidad del menor de edad, lo que permite la creación y el fortalecimiento de un vínculo de afecto⁸⁹. Además, la familia de crianza se ha protegido también en casos de reconocimiento de la sustitución pensional o de reconocimiento de perjuicios no patrimoniales por daños causados por el Estado. De hecho, más recientemente la misma Corte ha establecido que los presupuestos de existencia de la familia de crianza son: la solidaridad; el reemplazo de la figura paterna o materna (o ambas); la dependencia económica; vínculos de afecto, respeto, comprensión y protección; reconocimiento de la relación padre y/o madre, e hijo; existencia de un término razonable de relación afectiva entre padres e hijos; afectación del principio de igualdad⁹⁰.

Como se mencionó, este proceso de extensión de las formas de vida familiar ha llevado al reconocimiento progresivo de los derechos de las personas que antes no los tenían. Pero la determinación de los derechos también implica la existencia de ciertos deberes y obligaciones correlativos⁹¹ y, en consecuencia, la existencia de sanciones frente a su incumplimiento⁹². Considerando esto, surge la pregunta que orienta esta investigación y que se refiere justamente al incumplimiento de los deberes de comportamiento en las relaciones familiares y las consecuencias que de ello se derivan.

El motivo es que, cuando la ley impone sanciones de cualquier tipo, establece barreras de tolerancia que permiten determinar cuándo hay un incumplimiento o una violación de los deberes jurídicamente relevantes. En otras palabras, al sancionar una determinada situación, en el fondo, el ordenamiento establece un límite de (in)tolerabilidad de la conducta. Estos límites pueden imponerse en todas las áreas del derecho⁹³, pero en las relaciones familiares son más complejos y se rigen por una pluralidad de intereses que van más allá del mero cálculo económico: esto puede conducir a una mayor tolerancia de ciertos comportamientos, aun lesivos⁹⁴. De esta manera, lo que puede dañar a un tercero no necesariamente perjudica a un miembro de la familia⁹⁵. A su vez, los conceptos de obligación y deber (familiares) están condicionados por esta mayor tolerancia, y pueden adoptar una naturaleza diferente de la que tienen en otras áreas.

Quizá lo anterior podría explicar la variedad de remedios que ofrece el derecho frente al incumplimiento de los deberes de conducta entre familiares; por lo tanto, como se verá adelante, una conducta censurable puede ser castigada con sanciones de distinto tipo, atribuibles tanto a la ley civil como a otras regulaciones. Sin embargo, el derecho de familia en Colombia tradicionalmente ha excluido la indemnización como un instrumento de protección de los intereses de los miembros de la familia. Los remedios corresponden principalmente a soluciones penales o civiles, pero con un propósito puramente declarativo. A primera vista, surge la duda sobre la idoneidad de estas soluciones frente a la naturaleza particular de las relaciones familiares y, sobre todo, ante la necesidad de proteger los intereses de aquellos que resultan lesionados por un familiar.

Pero y entonces ¿por qué si la concepción sobre la familia cambió, y otros intereses han adquirido relevancia constitucional, los remedios del derecho parecen haberse congelado en la disciplina penal o en aquella de familia exclusivamente? Ciertamente, frente a la falta de una doctrina que se empeñe por estudiar el problema, no produce perplejidad que todavía no haya más previsiones normativas o un acervo de decisiones judiciales al respecto. Otra explicación podría asociarse a la, aún imperante, concepción patriarcal e institucional de la familia, pero sobre esto se volverá luego. De todas maneras, siendo posible actualizar el ordenamiento a la visión pluralista introducida por la Constitución de 1991, los remedios a las conductas jurídicamente reprochables deben ponerse al día, de manera que consideren los intereses de la víctima que, en muchas ocasiones, está en posición de vulnerabilidad.