Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 305

El artículo diecinueve de la Ley 38/2011, de 10 de octubre procedió a dar una nueva redacción del artículo 27 LC, disponiendo la integración de la Administración concursal por un único miembro, con las salvedades previstas en el párrafo 2 del citado artículo. El Preámbulo, en su apartado VII, trata de justificar modificaciones de la administración concursal que resultan muy discutibles en sus tres novedades "... primera, la conversión en regla general del administrador único (artículo 27.1), lo que se estima por la E. de M. que simplifica y abarata el concurso; segunda, el reconocimiento de la persona jurídica como administrador (artículo 27.1.2.º, párrafo segundo), lo que se valora como mayor profesionalización de la función; tercera, la inclusión de representantes de los trabajadores y de la Administración pública en concursos 'de especial trascendencia'" (OLIVENCIA, 2012, 24).

Se afirma en el Preámbulo que la reforma busca una mayor profesionalización de los administradores concursales, "al tiempo que su papel y responsabilidad se ven notablemente realzados", destacando "la potenciación que se efectúa de las funciones de la administración concursal y el refuerzo de los requisitos para ser nombrado administrador concursal". En esa misma línea sitúa "el reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal", particularmente porque algunas de sus formas, como la sociedad profesional, "favorecen el ejercicio de esta función por profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia". Sobre este punto, la Memoria indica que el Anteproyecto trata de potenciar el nombramiento en todo concurso de un solo administrador concursal persona jurídica, y en concreto de sociedades profesionales cuyo objeto social sea precisamente el ejercicio de la administración concursal, todo ello con la finalidad de abaratar el concurso y hacer más eficiente la actuación de la administración concursal.

Con ser notarios las reformas "... eran mero anuncio de lo que estaba por llegar. La Ley 38/2011 (...) repudió el sistema dual (a veces trino) de administrador jurídico y económico, cual si fueran Scrooge & Marley', y optó por el administrador concursal único, persona física o jurídica, salvo en el caso de concursos ordinarios de especial trascendencia', categoría que la Ley 38/2011 creaba y definía en el artículo 27 bis (...) en atención a la cifra anual de negocio, el importe de la masa pasiva, el número de acreedores o de trabajadores" (MUÑOZ, 2012, 2)

La reforma de la LC por mor de la Ley 38/2011, de 10 de octubre toma en consideración la importancia del papel que desempeñan en este ámbito los administradores concursales y busca una mayor profesionalización, al tiempo que realza sus funciones y su responsabilidad, potenciándose las funciones de la administración concursal y el refuerzo de los requisitos para ser nombrado administrador concursal, permitiendo una mejor valoración por el juez del concurso de la experiencia y formación específica para el desempeño del cargo. En esta línea se sitúan dos medidas fundamentales de la L. 38/2011, de 10 de octubre. La primera es la extensión de los supuestos en los que la administración concursal está integrada por un único miembro, que no serán únicamente los concursos abreviados, lo cual tiene una repercusión clara en el funcionamiento de la administración, en su toma de decisiones, así como el ahorro de costes que comportará, además de dar prevalencia a la profesionalidad del administrador concursal por encima de la posible participación de la parte acreedora en el concurso (ZUMAQUERO, 2013, 5).

Una modificación que, en la práctica, ya se venía produciendo, pues, la reforma llevada a cabo por Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo ampliaba el presupuesto objetivo del procedimiento abreviado –el volumen máximo de pasivo paso de uno a 10 millones– lo que provocó que la composición unipersonal del órgano administración concursal fuera lo habitual ya que la administración concursal en tal procedimiento es unipersonal (artículo 27.2.3.º LC).

Con esta decisión, la administración concursal adopta el modelo extendido en todos los países de nuestro entorno económico y que resulta el más adecuado al sistema de funcionamiento y organización de los profesionales que se dedican a esta función, evitando las distorsiones que se vienen detectando hasta ahora, derivadas en muchas ocasiones de la desigual participación de los diferentes miembros de la administración concursal. Y la segunda es el reconocimiento de la persona jurídica como administrador concursal, en tanto que algunas de sus formas, como es la sociedad profesional, favorecen el ejercicio de esta función por una pluralidad de profesionales que cuenten con la necesaria formación y experiencia. Estas dos medidas tan fundamentales para la configuración de la administración concursal se combinan, no obstante, con la previsión de que en los concursos de especial transcendencia, que la ley define, tenga también presencia un acreedor significativo, condición que puede ostentar también la representación de los trabajadores, a lo que se añade la posibilidad de designar en calidad de acreedor a una Administración en cualquier supuesto en que concurra una causa de interés público.

Pone de manifiesto OLIVENCIA que: "... la triada del órgano de administración implantada por la LC fue acertada y dio buenos resultados. El costo excesivo que frecuentemente se le imputa no es culpa de la LC sino de un arancel aprobado por RD, es decir, del Gobierno. La doble profesionalización, jurídica y económica, y la presencia de un acreedor compusieron un colegio funcional y competente, con resultados favorables, normalmente, en su aplicación práctica. La regla del administrador único tiene graves inconvenientes, incluso atemperada por otras medidas" (2012, 25).

Sostiene ALCOVER que pudiera resultar acertado el principio de política jurídica de establecer una sola administración que cumpla con los diferentes requisitos a la vista de la complejidad del concurso "pero no lo es su regulación, que adolece de varios defectos técnicos, y, sobre todo, no es correcta su coordinación con otras figuras de la Ley, básicamente el procedimiento abreviado, (...), y los concursos de grupos de sociedades como paradigma de los concursos conexos" (2016, 104).

Afirma HURTADO que: "Dos son los cambios más trascendentes; cambio de la Administración trimembre por la individual con carácter general y el reconocimiento expreso de la posibilidad de que las personas jurídicas que integren al menos un abogado y un economista, titulado mercantil o auditor y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal. En línea con el ahorro de costes y la mejora en la gestión del proceso concursal se configura como regla general lo que normativamente era excepcional para el procedimiento abreviado, aunque superior al ochenta por ciento estadísticamente. La necesidad de que la Administración Concursal gestione cada vez más eficientemente y tenga en cuenta criterios empresariales para buscar la reflotación total o parcial, así como el reconocimiento de esta actividad como una verdadera profesión impone que se produzca el reconocimiento de estas sociedades profesionales de administración concursal" (2012, 2).

Señala OLIVENCIA que: "La persona jurídica administradora, como la sociedad profesional, introduce un factor de conflicto corporativo, razón por la que, tras el frustrado Anteproyecto de 1983, fue desechada en el movimiento de reforma. Se trata de una solución arriesgada y no la consideraré una mejora hasta que la práctica así lo demuestre" (2012, 26).

Por lo que se refiere a la designación judicial de los profesionales como administradores concursales cabe señalar que no ha dejado de suscitar importantes polémicas. Distintas opciones se han barajado para la designación de dichos profesionales, la una que aboga por seguir estrictamente el orden de las listas y la otra en favor de proceder a un sorteo, ambos con la finalidad de ofrecer igualdad de oportunidades y reducir la discrecionalidad y las previsiones que se pudieran producir en torno al Juez. Por su parte, el CGPJ aprobó un Protocolo de designación automática de los la administración concursal (aprobado por Acuerdo del Pleno del CGPJ de 9 de febrero de 2005), similar al de los peritos judiciales, eliminando totalmente la discrecionalidad del juez, lo que contravendría lo señalado en la EM de la LC (Apartado IV), mostrándose MUÑOZ, en coincidencia con PULGAR, a favor de un sistema mixto consistente en reconocer la libertad del juez en la designación en el marco de unas limitaciones legales lo que permitiría que los profesionales que actúan sean de confianza del juez (2020, 21 y 22).

Desde la reforma introducida por la Ley 38/2011, de 10 de octubre –en vigencia, por el momento, dada la vacatio legis existente en lo referente a los requisitos de la administración concursal–, el administrador concursal deberá reunir alguna de las siguientes condiciones:

1.º Ser abogado en ejercicio con cinco años de experiencia profesional efectiva en el ejercicio de la abogacía, que hubiera acreditado formación especializada en Derecho Concursal.

Dicha especialización es controlable judicialmente "en último término, es quien realiza el nombramiento; sin embargo, el compromiso de continuidad en la formación –también predicable respecto al administrador concursal economista, titulado mercantil o auditor de cuentas– para su inclusión en las listas no está en ningún punto determinada" (TOMÁS, 2014, 106).

El abogado asumirá la dirección técnica en los recursos que el órgano concursal interponga contra las resoluciones del Juez de lo Mercantil, así como en los incidentes concursales en que la administración concursal sea parte, sin que esta tarea pueda ser retribuida de manera individualizada con carga a la masa activa al estar, conforme dispone el art. 184.5 LC, incluida entre las funciones del letrado miembro de la administración concursal.

2.º Ser economista, titulado mercantil o auditor de cuentas con cinco años de experiencia profesional, con especialización demostrable en el ámbito concursal.

Sostiene TOMÁS que tales profesionales deben estar colegiados. "Para los auditores de cuentas, su inscripción en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas...– es obligatorio (arts. 2.3 y 7 del Real Decreto Ley 1/2011, de 1 de julio); del mismo modo, los economistas o titulados mercantiles deben hacer lo propio en sus respectivos colegidos de economistas (artículo 1 Real Decreto 871/1977, de 26 de abril). A la vista de lo expuesto, no se reconoce ningún supuesto en el que la colegiación no sea preceptiva..." (2014, 107).

También podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

La exigencia de que los dos miembros técnicos de la administración concursal (el abogado en ejercicio y el economista, titulado mercantil o auditor de cuentas), como ha quedado indicado, deben tener una experiencia profesional en Derecho Concursal.

A cambio, el artículo 27.3 LC también podrá designarse a una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y que garantice la debida independencia y dedicación en el desarrollo de las funciones de administración concursal.

Una modificación que, en la práctica, ya se venía produciendo, pues, la reforma llevada a cabo por Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo ampliaba el presupuesto objetivo del procedimiento abreviado –el volumen máximo de pasivo paso de uno a 10 millones– lo que provocó que la composición unipersonal del órgano administración concursal fuera lo habitual ya que la administración concursal en tal procedimiento es unipersonal (artículo 27.2.3.º LC). Tal previsión resulta acertada "... pues un concurso de no gran relevancia y potencialidad económica no generará el trabajo preciso para rentabilizar la actuación de tres personas, y además supondría un coste excesivo para la masa patrimonial. Es de prever que una buena parte de los concursos se tramiten por este procedimiento abreviado, lo cual por lo tanto quizás haga que la regla sea la unipersonalidad en la administración..." (VALPUESTA, 2010, 277).

Se contempla excepciones a la regla de la administración única (artículo 27.2. LC) en los casos de:

• Concurso de una entidad emisora de valores o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una entidad encargada de regir la negociación, compensación o liquidación de esos valores o instrumentos, o de una empresa de servicios de inversión: será nombrado administrador concursal un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación del artículo 27.1.2.ª LC, a cuyo efecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores comunicará al juez la identidad de aquélla.

El Juez, afirma MORENO, "no examina la adecuación técnica de la persona propuesta pero sí el resto de los requisitos relativos a la capacidad, incompatibilidad prohibiciones para ser AC" (2020, 109).

Comprenderá no sólo a las entidades emisoras cuyas acciones están admitidas a cotización en bolsa, sino también a las que hayan emitido cualquier otro tipo de valores o instrumentos admitidos a negociación en alguno de los mercados secundarios oficiales de valores mencionados en el artículo 31.1 de la L. 24/1988, del Mercado de Valores. Entre dichas entidades cabe reseñar, como más relevantes, las siguientes: 1) Bolsas de valores (Bolsa de Madrid, Bolsa de Barcelona. Bolsa de Valencia, Bolsa de Bilbao), 2) El mercando de deuda pública anotada, el mercado de derivados, el mercado AIAF, el mercado de futuros y opciones sobre cítricos, 3) Todas aquellas que hayan sido autorizadas por el organismo público competente (Comisión Nacional del Mercado de Valores, Ministerio de Economía o Comunidad Autónoma).

"Octavo.– El nombramiento de la administración concursal ha de respetar obligatoriamente lo dispuesto en el artículo 27.2.1.º de la LC, de modo que será nombrado un miembro del personal técnico de la Comisión Nacional del Mercado de Valores u otra persona propuesta por ésta con la cualificación legalmente exigida. Tratándose de sociedad cotizada, la excepción aplicable al régimen general de nombramiento es precisamente la prevista en el ordinal 1.º del art. 27.2 y no el 3.º, al ser de forma clara la alternativa específica para el caso, por lo que a pesar de incurrir el deudor en varios de los supuestos." (A. JM., de Pontevedra, n.º 1, de 25 de abril de 2013 –Roj.: AJM PO 10/2013).

• Concurso de una entidad de crédito o de una entidad aseguradora: el Juez nombrará al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros. El Administrador Concursal no es representante del Fondo de Garantía de Depósitos y el Consorcio de Compensación de Seguros, sino que es realmente un administrador concurso; no deberá estar inscrito en las listas, ni es preciso que tenga experiencia profesional requerida con carácter general para optar a formar parte de la Administración concursal, puesto que, afirma MORENO "el legislador parte de la presunción de que los profesionales designados gozan de la suficiente experiencia profesional profesional, o formación, de ahí que el juez no entre a valorar la adecuación del nivel técnico. De hecho, cuando se atribuye a estas entidades que puedan proponer a profesionales se pretende que la AC la integren las personas más aptas para afrontar las especiales dificultades de este tipo de sociedades, de ahí también que no sea necesario que los sujetos estén inscritos en las listas puesto que de lo contrario podrá hacerse imposible, o al menos limitar, el desempeño del cargo por profesionales de la confianza de tales instituciones." (2020, 105).

• Concursos ordinarios de especial trascendencia: el Juez nombrará, además del administrador concursal previsto en el artículo 27.1 LC, a un administrador concursal acreedor titular de créditos ordinarios o con privilegio general no garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe.

El artículo 27.2.3.º LC, en su redacción tras la reforma llevada a cabo por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, se refiere a los "concursos de especial trascendencia", encontrándose estos definidos en el artículo 27 bis LC, que fue suprimido por la reforma de la LC por Ley 17/2014, de 30 de setiembre, pese a lo, con el fin de evitar una laguna legal, contraria al principio de seguridad jurídica, debe entenderse que resulta viable su aplicación a fin de concretar la especial trascendencia de los concursos en atención a:

• Cifra de negocio anual del concursado: 100 millones de euros o superior en cualquier de los tres ejercicios anteriores a aquel en que se ha declarado el concurso.

• Importe de negocio anual del concursado: 100 millones de euros.

• Número de acreedores manifestado por el concursado: superior a 1000 número de trabajadores: superior a 1000 o lo haya sido en alguno de los tres ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

A estos efectos previstos en el artículo 27.2.III LC, cuando el conjunto de las deudas con los trabajadores por los créditos señalados en el párrafo anterior estuviera incluida en el primer tercio de mayor importe, el juez podrá nombrar como administrador acreedor a la representación legal de los trabajadores, si la hubiere, que deberá designar un profesional que reúna la condición de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando sometido al mismo régimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneración y responsabilidad que los demás miembros de la administración concursal.

El primer administrador concursal designado será el que ostente la representación de la administración concursal frente a terceros en los términos previstos en esta ley para los supuestos de administración concursal única.

Cuando el acreedor designado sea una Administración pública o una entidad de Derecho Público vinculada o dependiente de ella, la designación del profesional podrá recaer en cualquier empleado público con titulación universitaria, de graduado o licenciado en ámbitos pertenecientes a las ciencias jurídicas o económicas, y su régimen de responsabilidad será el específico de la legislación administrativa.

La expresión legal (Administración pública o una entidad de Derecho Público) "... hace referencia a los organismos públicos y a las entidades de Derecho público en general siempre que puedan calificarse como personas jurídico-públicas', y con independencia de si su creación ha sido realizada por la Administración central o por la de una autonomía.... El concepto no incluye a /as sociedades mercantiles estatales' que son personas jurídico-privadas. La exclusión se extiende incluso a aquellas entidades de esa última clase que tengan a la Administración como socio mayoritario e, incluso, como socio único, ya que se trata de entidades sometidas al Derecho Privado... (TIRADO, 2005, 390-391).

La Ley no exige a un funcionario adscrito en su labor a la entidad pública acreedora designada administrador, por lo que podrá prestar servicios en otra entidad pública (VALPUESTA, 2010, 275).

El artículo 27.4 LC (tras su reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre) contiene un mandato dirigido al Juez para que aplique un sistema que asegure una "distribución equitativa de designaciones" entre los distintos profesionales incluidos en las listas. Semejante mandato implica una auténtica igualación de dichos profesionales, con independencia de la experiencia y de los conocimientos o formación de cada uno. Al mismo tiempo puede conllevar una merma de las facultades del Juez para nombrar a un administrador concursal de su confianza, si bien el precepto permitirá al Juez que, motivadamente, designe a unos concretos administradores concursales cuando lo exija la complejidad del concurso o la previsible necesidad de poseer una experiencia o una formación o conocimientos especiales (artículo 27.4.1.º LC). Esa exigencia de motivación, dicho sea de paso, puede ser fuente de impugnaciones y erigirse así en causa de dilatación del procedimiento. En suma, sólo de forma excepcional podrá quebrar el sistema ordinario de designación equitativa al que deberá atenerse el Juez, dando entrada entonces realmente al factor de la experiencia y los conocimientos o formación de los administradores concursales.

Hasta la fecha en que se produzca aquel desarrollo reglamentario, el sistema provisionalmente vigente consiste en la designación del profesional a partir de la lista que conforman quienes, cumpliendo los requisitos legales, se han inscrito voluntariamente en ella; la designación concreta corresponde al juez del concurso a partir de un criterio general que se califica de "deliberadamente abstracto", que trata de limitar la eventual discrecionalidad "procurando una distribución equitativa de designaciones." (FACHAL, 2020, 18).

El modelo de administración concursal unipersonal, en la práctica, se ve matizado en el supuesto del nombramiento de un administrador persona jurídica que "aunque unipersonal es ejercido como mínimo por dos o más profesionales". Plantea TOMÁS problemas en devenir práctica de considerable significación con relación al criterio de la unipersonalidad en relación con los concursos ordinarios de una determinada complejidad que no tengan la consideración de especial transcendencia, pero en los que, por la concreta actividad a la que se dedica el deudor, por el número de acreedores o por cualquier otra circunstancia, hubiese sido aconsejable mantener un número de administradores superior (2014, 108, cita núm. 2000 a pie de página)

La omisión de la previsión acerca de los requisitos de antigüedad y formación de los integrantes de la persona jurídica debe quedar salvada por una interpretación integradora de la norma y lo dispuesto en la EM de la L. 38/2011, de 10 de octubre, lo que llevaría a concluir que dichos integrantes de la persona jurídica deberían reunir las mismas condiciones dispuestas para el administrador/persona física (TOMÁS, 2014, 109).

El vínculo que debe existir entre las personas físicas con la persona jurídica/administración concursal debe ser una relación laboral, de dependencia y carácter exclusivo (TOMÁS 2014, 81).

La regulación de las excepciones, contempladas en el art. 574 TRLC, cuya vigencia queda pendiente de su desarrollo reglamentario, dispone que el Juez nombrará administrador concursal, en los términos siguientes:

• Concursos de entidades de crédito: las personas propuestas por el FROB

• Concursos de entidades aseguradoras o reaseguradoras: al Consorcio de Compensación de Seguros

• Concursos de una entidad sometida a la supervisión de la CNMV: las personas propuestas por la CNMV.