Читать книгу Comentario al texto refundido de la Ley Concursal - Pedro Prendes Carril - Страница 336

El párrafo primero del art. 75 TRLC reproduce el contenido del art. 31.1 LC, si bien se elimina la indicación que debía hacer la Administración Concursal de los criterios para el establecimiento de su retribución en la solicitud de autorización judicial para delegar algunas de sus funciones.

En el nuevo TRLC el régimen de la retribución de los auxiliares delegados se difiere al art. 78, que se dedica en exclusiva a la regulación de este concreto extremo, sin que se deje a la Administración Concursal la indicación de tales criterios para la determinación de la retribución que, salvo resolución del Juez en un sentido distinto, consistirá en un porcentaje respecto de la que aquella perciba. Este porcentaje estará en función del número e importancia de las funciones que asuma el auxiliar delegado.

Se regula el nombramiento a solicitud de la Administración Concursal fijando como presupuesto de hecho el que la complejidad del concurso lo exija.

Si bien se hace a efectos de fijación de la retribución de la Administración Concursal, el art. 6 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales nos ofrece un catálogo cerrado de supuestos en los que se presume la complejidad del concurso:

"1. Se considera que el concurso presenta previsible complejidad exclusivamente en los siguientes supuestos:

a) Cuando exista una discrepancia de, al menos, un 25 por ciento entre el valor de los bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor y el definitivamente aprobado, o entre el importe del pasivo que resulte de la relación de acreedores presentada por el deudor y la definitivamente aprobada.

b) Cuando, al menos, una cuarta parte del valor de los bienes y derechos que figuren en el inventario presentado por el deudor corresponda a bienes que estén fuera del territorio español, siempre que el valor total de estos sea superior a 10 millones de euros.

c) Cuando el número de acreedores concursales sea superior a 1.000.

d) Cuando el número de trabajadores empleados por el deudor sea superior a 250 en la fecha de declaración del concurso, o cuando el número medio de trabajadores empleados durante el año inmediatamente anterior sea superior a 250.

e) Cuando se tramiten ante el juez expedientes de modificación sustancial de las condiciones de trabajo o de suspensión o extinción colectiva de las relaciones laborales, de conformidad con el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, siempre que la empresa concursada tenga más de 50 trabajadores.

f) Cuando el número de establecimientos, explotaciones y cualesquiera otras unidades productivas de bienes o de servicios que figuren en el inventario presentado por el deudor fuera superior a 10 o, al menos, tres de ellos radiquen en distintas provincias.

g) Cuando el concursado hubiera emitido valores que estén admitidos a cotización en mercado secundario oficial.

h) Cuando el concursado fuera entidad de crédito o de seguros.

2. La cantidad que resulte de la aplicación de lo establecido en los artículos 4 y 5 se incrementará hasta un cinco por ciento por cada uno de los supuestos enumerados en el apartado anterior".

La administración concursal podrá solicitar la delegación en cualquier momento de la tramitación del concurso en que considere que concurre el presupuesto habilitante examinado.

Se requiere que tal complejidad exija la solicitud de la autorización para la delegación de funciones, lo que supondrá en cada caso la valoración por parte del juez de las circunstancias concurrentes.

Estas ideas las expone y desarrolla el Auto AP de las Islas Baleares, Civil sección 5 del 31 de marzo de 2008 (ROJ: AAP IB 147/2008 – ECLI:ES:APIB:2008:147A):

"Por otra parte, los auxiliares delegados están previstos para funcionar en aquellos casos en que la complejidad del concurso no pueda afrontarse por los solos administradores concursales (incluso contando éstos con la colaboración de su personal o del personal del empresario concursado), lo que no debe excluir los supuestos en que aquéllos no cuenten con la especialización idónea para el mejor desempeño de concretas tareas".

La Ley crea un órgano con unos requisitos específicos con la intención precisa de que sea capaz de desarrollar de modo eficiente las tareas asignadas (la Administración Concursal). Es cierto que la complejidad del concurso hace que sea imposible diseñar subjetivamente un órgano preparado para solucionar todos los eventuales problemas que surjan; pero no lo es menos que puede presumirse que la Ley persigue que la administración concursal lleve a cabo aquellas actuaciones para cuya realización se encuentre capacitada. Si se da una especial complejidad en el procedimiento o existen otras circunstancias relacionadas con el "interés del concurso" que así lo justifiquen, los administradores podrán solicitar al juez la delegación.

El párrafo segundo del art. 75 TRLC se refiere al caso en el que el Juez considere necesario el nombramiento de un auxiliar delegado que no ostente la condición profesional que tenga el nombrado Administrador Concursal, precisamente con la finalidad de complementar su perfil profesional a que antes aludíamos.

El Auto JM de Madrid, Mercantil sección 2 del 14 de junio de 2013 (ROJ: AJM M 27/2013 – ECLI:ES:JMM:2013:27A) justifica el nombramiento del auxiliar delegado "dada su experiencia y cualificación profesional, distinta de la que ostenta el administrador concursal".

Trae causa del párrafo segundo del art. 31.1 LC, y se limita a mejorar su redacción, si bien añade que el nombramiento del auxiliar delegado se realizará sin perjuicio del personal que tuviera la administración concursal y de la colaboración que deben prestar a esta los dependientes del concursado.

Se pone de relieve el carácter de colaborador externo que tiene el auxiliar delegado.

En cuanto al objeto de la delegación, la solicitud se hará con especificación de las funciones a delegar, que deberán ser fijadas por el Juez en la misma resolución en que se acuerde el nombramiento o en otra aparte (AJM, Mercantil sección 1 del 25 de marzo de 2015 [ROJ: AJM M 51/2015 – ECLI:ES:JMM:2015:51A]). No cabe por tanto una delegación genérica de funciones.

El contenido de la delegación puede ser de índole variada. Sirva como ejemplo el AJM, Mercantil sección 2 del 12 de diciembre de 2013 (ROJ: AJM M 83/2013 – ECLI:ES:JMM:2013:83A) que se refiere expresamente a "las funciones de examen de contratos, las relaciones con los expropiados absolutamente importantes en este concurso, y en general el apoyo jurídico a la Administración concursal, que en este caso posee un reputado prestigio económico de cara a la viabilidad de las compañías".

Se prevé específicamente que la delegación pueda incluir las funciones relativas a la continuación de la totalidad o parte de la actividad del deudor, lo cual engloba actuaciones absolutamente heterogéneas como puede ser la gestión de una granja de conejos (SAP, Civil sección 15 del 17 de septiembre de 2018 [ROJ: SAP B 8098/2018 – ECLI:ES:APB:2018:8098]).

Ahora bien, existen materias que están vedadas a la delegación como son las relativas a la elaboración del informe, comunicaciones a las partes o la rendición de cuentas.

Las funciones delegadas deben realizarse directamente por el auxiliar, sin que sea posible una subdelegación.

Artículo 76. Nombramiento obligatorio de auxiliares delegados.

El nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado será obligatorio cuando el concurso sea de gran tamaño, cuando en la masa activa existan establecimientos dispersos por el territorio español, cuando el administrador concursal solicite prórroga para la emisión del informe y, en los concursos conexos, cuando se hubiera nombrado una administración concursal única.

Por Guillermo Fernández García,

Magistrado especialista en asuntos mercantiles. Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Se sustituye la mención a empresas de gran dimensión que hacía el párrafo tercero del art. 31.1 LC, por la referencia a concurso de gran tamaño.

El TRLC alude a estos concursos en sus arts. 61.2 y 62.2.

El primero de ellos y en relación con los requisitos para la inscripción del administrador concursal dispone que "Para el nombramiento del administrador concursal se distinguirá entre concursos de tamaño pequeño, medio o grande. Reglamentariamente se fijarán también las características que permitan definir el tamaño del concurso. Para ser nombrado administrador concursal en concursos de tamaño medio o gran tamaño podrán exigirse reglamentariamente requisitos adicionales".

En el segundo, en cuanto al nombramiento de la administración concursal se señala que "Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, en los concursos de gran tamaño, el juez, de manera motivada, podrá designar a un administrador concursal distinto del que corresponda al turno correlativo cuando considere que el perfil del administrador alternativo se adecua mejor a las características del concurso".

De ello se induce que el legislador excepciona del régimen general a los concursos de acreedores de gran tamaño, exigiendo determinados requisitos adicionales a los administradores concursales para poder ser designados en los mismos, y permitiendo que el juez pueda atender a las características propias del concurso al hacer el nombramiento, soslayando así el turno general.

En esta misma línea el art. 76 TRLC obliga al nombramiento de al menos, un auxiliar delegado cuando el concurso sea de gran tamaño.

Ocurre que la entrada en vigor de los arts. 61 y 62 TRLC queda pospuesta por la Disposición transitoria única del TRLC "hasta que se apruebe el reglamento a que se refiere la disposición transitoria segunda. Entre tanto permanecerán en vigor los artículos 27, 34 y 198 de la Ley Concursal en la redacción anterior a la entrada en vigor de la Ley 17/2014 de 30 de septiembre ", pero no se hace igual previsión en relación con el art. 76 TRLC, por lo que el precepto es aplicable y carecemos de una definición legal de lo que haya de entenderse por concursos de gran tamaño. Quizá lo más prudente en tanto no se lleve a cabo el esperado desarrollo reglamentario, sea identificar los concursos de gran tamaño con los de empresas de gran dimensión a que aludía la LC.

El AJM de Madrid, Mercantil sección 1 del 25 de marzo de 2015 (ROJ: AJM M 51/2015 – ECLI:ES:JMM:2015:51A) por el que se declara el concurso de acreedores de BANCO DE MADRID atiende al activo y al pasivo de la entidad para justificar el nombramiento de auxiliar delegado ("activo 1.220.103.000 EUR / pasivo 1.090.930.000 EUR, gestión de en enero de 2015 más de 6.000 millones de euros en activos, que se desarrolla a través de 21 oficinas distribuidas por toda la geografía española, más la Sede Social y la Oficina de Servicios Corporativos, conforme a los datos de la memoria").

Por su parte los Autos JM de Madrid, Mercantil sección 2 del 12 de diciembre de 2013 (ROJ: AJM M 83/2013 – ECLI:ES:JMM:2013:83A), AJM, Mercantil sección 2 del 14 de junio de 2013 (ROJ: AJM M 27/2013 – ECLI:ES:JMM:2013:27A) entienden que concurre el supuesto de empresas de gran tamaño sin mayor argumentación.

También se establece como supuesto de nombramiento obligatorio de auxiliar delegado el de solicitud por la administración concursal prórroga para la emisión del informe. En este caso se acordará el nombramiento en la misma resolución en que se conceda tal prórroga.

Referido a este caso el AJM de Madrid, Mercantil sección 10 del 24 de septiembre de 2014 (ROJ: AJM M 712/2014 – ECLI:ES:JMM:2014:712A) se funda en la complejidad en el análisis de la contabilidad de la concursada para conceder la prórroga y asigna al auxiliar delegado la de "realizar la función de economista".

Los AJM de Madrid, Mercantil sección 10 del 23 de julio de 2014 (ROJ: AJM M 676/2014 – ECLI:ES:JMM:2014:676A) del 14 de enero de 2015 (ROJ: AJM M 764/2015 – ECLI:ES:JMM:2015:764A), y del 02 de septiembre de 2014 (ROJ: AJM M 695/2014 – ECLI:ES:JMM:2014:695A) deniegan el nombramiento de auxiliar delegado a pesar de concederse la prórroga para la emisión del informe argumentando que se producirían nuevos e innecesarios gastos para el concurso, fundándose en razones de economía procesal, o argumentando que por ser el administrador concursal una persona jurídica, "no es estrictamente necesario al tener la misma los suficientes recursos para hacer frente a la provisión de personal para cubrir tal necesidad".

Artículo 77. Régimen legal de los auxiliares delegados.

1. La resolución judicial en la que se nombren auxiliar o auxiliares delegados especificará las funciones delegadas y establecerá la retribución de cada uno de ellos.

2. Será de aplicación a los auxiliares delegados el régimen de inhabilitaciones, prohibiciones, recusación y responsabilidad establecido para los administradores concursales y sus representantes.

Por Guillermo Fernández García,

Magistrado especialista en asuntos mercantiles. Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Ya hemos tratado más arriba de las funciones que pueden ser objeto de delegación, en tanto que el art. 78 TRLC se refiere de forma específica a la retribución de los auxiliares delegados.

El art. 77 TRLC completa el estatuto jurídico de estos auxiliares extendiendo a los mismos la aplicación del régimen de inhabilitaciones, prohibiciones, recusación y responsabilidad previsto en el TRLC para los administradores concursales. Se mantiene por tanto el mismo régimen que consagraba el art. 31.3 LC.

En cuanto a la posibilidad de revocación del nombramiento del auxiliar delegado, el Prof. TIRADO (TIRADO, IGNACIO "Los administradores concursales", Civitas (2005), pág. 529 y ss.) entiende que para que "… el juez pueda separar del cargo de administrador concursal o revocar el nombramiento del auxiliar delegado. es necesario que concurra 'justa causa'. La justa causa es un concepto jurídico general e indeterminado que, como tal, hace referencia a una parcela de la realidad cuyos límites no están perfectamente determinados. La concreción de este concepto es siempre una actividad de cognición, no de mera volición o discrecionalidad. El juez ha de buscar la justicia de la causa, pero no basándose exclusivamente en su parecer, sino valorando la totalidad de datos que afectan a la situación …".

En lo que se refiere a la responsabilidad será aplicable el régimen del art. 94 TRLC (art. 36 LC).

A este respecto la STS, Civil sección 1 del 11 de noviembre de 2013 (ROJ: STS 5636/2013 – ECLI:ES:TS:2013:5636) señala que "Este precepto legitima a los acreedores para ejercitar una acción de responsabilidad por un perjuicio ocasionado a la masa, que redunda indirectamente en perjuicio suyo, en cuanto la conducta haya podido mermar sus posibilidades de cobro. No es por lo tanto una acción individual, sino colectiva, razón por la cual el destino de la indemnización hubiera ido a parar a la masa.

Se trata de una responsabilidad basada en la causación de un daño o perjuicio a la masa, por una conducta del administrador concursal, activa u omisiva, contraria a la ley o a la diligencia que le resulta exigible en el ejercicio de la función para la cual ha sido nombrado".

Es precisamente en esta sede donde adquiere particular trascendencia la determinación específica que en su momento se haya hecho de las funciones delegadas, pues servirá para deslindar las eventuales responsabilidades en que puedan incurrir la administración concursal y el auxiliar delegado.

Artículo 78. Retribución de los auxiliares delegados.

La retribución de los auxiliares delegados correrá a cargo de la administración concursal y se abonará a medida que esta perciba la que le corresponda. Salvo que expresamente el juez acuerde otra cosa, la retribución de los auxiliares delegados se fijará mediante un porcentaje respecto de la que perciba la administración concursal.

Por Guillermo Fernández García,

Magistrado especialista en asuntos mercantiles. Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Se mantiene la regla general conforme a la cual la retribución de los auxiliares delegados correrá a cargo de la administración concursal, y será proporcional a la de estos. Por esta razón el nombramiento de auxiliares delegados no supone un coste adicional para la el concurso.

No se trata por tanto de un crédito contra la masa (SAP de Valencia, Civil sección 9 del 18 de mayo de 2020 [ROJ: SAP V 3499/2020 – ECLI:ES:APV:2020:3499]).

Contiene sin embargo este precepto dos importantes novedades respecto de la redacción que presentaba el art. 31.2 LC, como son que la retribución se irá abonando por la administración concursal a medida que esta perciba la suya, y la posibilidad que tiene el Juez del concurso de establecer un régimen distinto al de la retribución proporcional al de la administración concursal.

En cuanto a la primera se pretende evitar que el administrador concursal deba atender reclamaciones del auxiliar delegado para que se le abone su retribución para el caso de que aquél no haya percibido la suya.

Por lo que se refiere a la segunda (fijación por el juez de un régimen distinto al de la retribución proporcional), habrá de hacerse en una resolución que motive el acuerdo fundándose en las circunstancias concurrentes (complejidad de las funciones delegadas, especial onerosidad de las mismas...).

Ha de advertirse, como hacía el informe sobre el Anteproyecto de TRLC elaborado por el CGPJ, que según cierta doctrina elaborada por las Audiencias Provinciales bajo el régimen anterior, en los casos de nombramiento obligatorio la retribución de los auxiliares delegados será la retribución con cargo a la masa. El TRLC no prevé esta especialidad.

La jurisprudencia incide en la diferenciación con los colaboradores externos cuya función genera créditos contra la masa (SJM de Zaragoza, Mercantil sección 1 del 20 de junio de 2014 [ROJ: SJM Z 2210/2014 – ECLI:ES:JMZ:2014:2210]).

El supuesto más usual es el del Letrado contratado para desempeñar la dirección técnica en los procesos en que la entidad concursada sea arte.

A este concreto caso se refiere la SAP de Murcia, Civil sección 4 del 08 de marzo de 2018 (ROJ: SAP MU 657/2018 – ECLI:ES:APMU:2018:657): "no podemos olvidar que la dirección técnica de los incidentes (entre ellos, los de reintegración al no excluirlos) se entiende incluida en las funciones del letrado administrador concursal (art. 184.5 LC), de manera que por esa asistencia técnica no puede percibir suma adicional (art. 34. LCy art. 3 RDL 1860/2004), salvo el 1% por complemento del art 11 citado. Si el administrador concursal no es letrado (y no se trata de una persona jurídica), y dado que es necesaria su intervención en los incidentes, el mecanismo previsto a tal efecto en la LC es el nombramiento de auxiliar delegado que ostente condición profesional de letrado (art. 31.1 LC), siendo a cargo del AC su retribución".

En el mismo sentido la SJM de San Sebastián, Mercantil sección 1 del 09 de septiembre de 2015 (ROJ: SJM SS 3566/2015 – ECLI:ES:JMSS:2015:3566) considera "que la intervención técnica en recursos de apelación no es la propia de un auxiliar delegado; si vamos al art. 32 vemos que el auxiliar delegado es el resultado de una autorización para delegar determinadas funciones y, como ya hemos indicado, interpretado el art. 184.5 a 'contrario sensu' la dirección técnica de recursos no se puede considerar incluida dentro de las funciones del administrador concursal no letrado, por lo que no podría delegar una función que no tiene; siendo así la dirección técnica de estos recursos efectuada en interés de la masa".

En este misma línea se pronuncia SAP de Zaragoza, Civil sección 5 del 16 de diciembre de 2013 (ROJ: SAP Z 2045/2013 – ECLI:ES:APZ:2013:2045).

En el caso de administración concursal dual la retribución será a cargo de ambos por partes iguales salvo que expresamente se acuerde otra cosa en resolución judicial.

El TRLC establece que como norma general la administración concursal estará integrada por un único miembro, que podrá ser persona natural o jurídica, si bien prevé como excepción en el art. 58.1 la posibilidad de una administración concursal dual, señalando que "en aquellos concursos en que concurra causa de interés público, el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de derecho público acreedora vinculada o dependiente de aquella".

Artículo 79. Carácter irrecurrible de la resolución.

1. Contra la decisión del juez del concurso relativa al nombramiento de auxiliares delegados no cabe recurso alguno.

2. Si la solicitud de nombramiento de auxiliares delegados hubiera sido denegada, la administración concursal podrá reproducirla cuando se modifiquen las circunstancias que dieron lugar a la denegación.

Por Guillermo Fernández García,

Magistrado especialista en asuntos mercantiles. Magistrado Titular del Juzgado de lo Mercantil Núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria

El carácter irrecurrible de la resolución explica la escasez de pronunciamientos de las Audiencias Provinciales en materia de auxiliares delegados.

El legislador es consciente de que las circunstancias previstas como presupuestos del nombramiento de los auxiliares delegados son cambiantes, así por ejemplo la complejidad del concurso puede ponerse de manifiesto sobrevenidamente, por lo que se podrá interesar aquel nombramiento en cualquier momento durante su tramitación.