Читать книгу Comentarios al Código Civil - Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 19

1.1. Objeto de la aplicación analógica. Según resulta del Capítulo y del tenor literal del artículo, lo constituyen las "normas", procedentes, ex artículo 1.7.ª, del "sistema de fuentes establecido". No, por lo tanto, la doctrina jurisprudencial "per se", según el TS (STS 28.11.1989 [RJ 1989, 7915]). Era doctrina común no incluir la costumbre (doctrina seguida, entre otros, por GULLÓN, Comentario CC, pg. 30). Sin embargo, cuando se trate de una costumbre propia del grupo social, donde exista el vacío legal, no se aprecia obstáculo para su aplicación analógica, en cuanto que reveladora de la lógica jurídica que preside el comportamiento usual de ese grupo. También domina la opinión de excluir los principios generales (GULLÓN, Comentario CC, pg. 180; ALBADALEJO, Derecho civil I, pgs. 108-109; TORRALBA, pg. 205), por entender que no está contemplada la analogía "iuris" en la literalidad del precepto. Mas lo cierto es que de ésta no se deduce necesariamente su exclusión, pues la referencia, en singular, al supuesto regulado –"otro" y no "otros"–, puede comprender el del principio general inducido. Más consistencia tendría la posible reiteración con el art. 1.4, aunque como afirma DE CASTRO, "la especificidad del procedimiento analógico está en que la aplicación del principio no resulta de modo inmediato o directo, sino a través o mediante un texto legal (o consuetudinario) regulador de un caso parecido" (Derecho civil, pg. 536); por otra parte, no habría reiteración en el ámbito de los principios generales extrapositivos tradicionalmente reconocidos por el Derecho civil español. El TS excluye de la analogía las normas prohibitivas, v. gr., en las SSTS 12.12.1995 (RJ 1995, 9602) y 200/2012, 26.03 (RJ 2012, 5580).

1.2. Obligatoriedad de la aplicación analógica. Puede cuestionarse, tal y como lo hace Torralba (pg. 207), si el intérprete está simplemente facultado o está obligado a realizarla cuando se den sus presupuestos. El tenor literal del artículo – "procederá"– parece recoger el imperativo, resultante del art. 1.7, de extender a ultranza las normas también a los supuestos análogos. DE CASTRO (Derecho civil, pg. 540) afirma, a este respecto, que "es viable el recurso de casación cuando no se da a una disposición la eficacia amplia que impone su ratio'".

1.3. Momento de la aplicación analógica. Frente al parecer de algunos autores (ALBADALEJO, Derecho civil I, pgs. 108-109) que lo sitúan en el momento de la aplicación de los principios generales, constituye doctrina más común (GULLÓN, Comentario CC, pg. 180; TORRALBA, pg. 205) distinguir, en este punto, entre analogía "legis" y "iuris"; porque mientras que la primera procedería antes de la costumbre, la segunda se aplicaría con los principios. Esta posposición a la costumbre tenía su fundamento en que la referencia a la analogía existente en el anteproyecto de CC se suprimió del texto del art. 6 CC; en el que, además, la costumbre se aplicaba "cuando no hubiera ley exactamente aplicable". Ahora, dado que se incluye el procedimiento analógico y que la costumbre se aplica "en defecto de ley", que tanto puede ser la exactamente aplicable como una análoga, tiene menos consistencia esta posición, que sólo podrá defenderse en base a la identificación de la aplicación del procedimiento analógico con la de los principios generales del Derecho. En este último sentido, la STS 12.9.2005 (RJ 2005, 7148) considera que, en el recurso a los principios generales del Derecho, como fuente se inserta la "analogía iuris", en tanto que la norma que se va a integrar forma parte de un conjunto de preceptos de los que se extrae, por inducción, su principio inspirador y se aplica al caso no regulado (en el caso objeto de la STS, compensación económica tras la ruptura de una pareja no matrimonial).