Читать книгу Remedios contra la fusión: impugnación y resarcimiento - Soledad Díez Martínez - Страница 13
2. LA APROBACIÓN DEL RESE Y LA PROPUESTA DE DIRECTIVA DE 2003
ОглавлениеEn el largo período en que esta Propuesta de Directiva estuvo estancada, se aprobó (en 2001), el Reglamento 2157/2001 del Consejo por el que se adopta el estatuto de la Sociedad Anónima Europea30). Este texto regula la fusión trasfronteriza como mecanismo admisible para constituir una sociedad de este tipo31). La aprobación del RESE facilitó reactivar la elaboración de la Directiva de Fusiones trasfronterizas, que en muchos puntos replica sus soluciones32). En particular, son muy similares en materia de impugnación de la fusión33). Ambos textos impiden declarar su nulidad, con el consiguiente cese de sus efectos, una vez que la fusión adquirió eficacia34).
El RESE establece: «No podrá declararse la nulidad de una fusión con arreglo al apartado 1 del artículo 2 una vez que se haya llevado a cabo la inscripción de la SE»35). Por su parte, el artículo 17 de la Directiva 2005/56CE (en la formulación dada por la Propuesta de 2003 que va un paso más adelante que la de 1985 en restringir la impugnación) prevé que: «No podrá declararse la nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12», expresión que queda más clara en otros lenguajes de la Directiva36). El artículo 12 establece que será cada Estado el que determine cuándo entra en vigor la fusión. Según el artículo 17 entonces, una vez que la fusión es eficaz —momento determinado por la ley de cada Estado miembro de acuerdo con el actual artículo 12— se excluye «cualquier motivo de nulidad» y ya no es posible anular la fusión37). Es esta una norma material de derecho uniforme (a diferencia de otras tantas previsiones de conflicto en que la Directiva de Fusiones Transfronterizas remite a la lex societatis de la sociedad participante o resultante, según los casos) por la que se impone a los Estados miembros la solución única en un aspecto esencial del procedimiento de fusión38). El fundamento de esta norma es la certeza jurídica. Se consideró muy peligroso («highly dangerous») que terceros sometidos a diferentes leyes debieran enfrentarse a la nulidad de la operación una vez que todos los controles en cada Estado Miembro se habían completado exitosamente39).
Tanto la Directiva como el RESE establecen, con características similares, un control previo de legalidad, cumplido el cual es posible completar la fusión40). Bajo la regulación de ambos textos, se va produciendo la actuación «paralela» de las sociedades participantes conforme a las normas de sus ordenamientos que converge en un momento final, en que las coincidencias de voluntades se formalizan. Cumplido el control de legalidad y efectuada la inscripción, la fusión no puede ser impugnada41). Los vicios que pudieran haber existido serán relevantes para hacer nacer el derecho a indemnización, pero no para quitar eficacia a la fusión concluida42).
2.1. Diferencia entre el RESE y la Directiva 2005/56/CE
Hay algunas diferencias, sin embargo, entre la Directiva y el RESE. Bajo el régimen de la primera, la nulidad no puede declararse una vez que la fusión trasfronteriza sea efectiva, lo que determinará cada Estado43). No puede ser antes de completar el control centralizado de legalidad, pero podría eventualmente ocurrir que la inscripción de la fusión trasfronteriza no determine su efectividad según la legislación del Estado al que esté sujeta la sociedad resultante, por lo que la Directiva podría llevar a que se apliquen fechas distintas44).
Otra diferencia entre el RESE y la Directiva 2005/56 CE sobre Fusiones Trasfronterizas es que el primero prevé una excepción a la eficacia sanatoria de la inscripción. La falta de control de legalidad —pero no los defectos en éste— podrá constituir causa de disolución de la Sociedad Anónima Europea45). La Directiva no prevé esta situación. De hecho, no contempla la hipótesis de los posibles defectos en el control de legalidad, ni sus consecuencias. En efecto, a diferencia de la Tercera y Sexta Directivas, la Directiva 2005/56/CE no contempla la posible subsanación, ni la limitación de las causas de nulidad, ni el plazo46). Todo lo cual es consistente con el esquema de la Directiva, en que la inscripción tiene efecto preclusivo de la declaración de nulidad de la fusión por cualquier vicio47). No obstante, sí llama la atención que tampoco se contemplen los posibles daños causados por los vicios de la fusión, ni la posibilidad de su resarcimiento (que, por ejemplo, venía reconocido en la Tercera Directiva sobre Fusiones nacionales, en la Propuesta de Convenio Europeo sobre Fusión Internacional y en la Primera Propuesta de Décima Directiva de 1984)48). Una posible explicación para esto podría ser que se asumió que tras el mandato de la Tercera y Sexta Directivas respecto a las operaciones internas, los ordenamientos comunitarios ya estarían armonizados sobre el punto. Sin embargo, no todos los ordenamientos incorporaron normas al respecto (no lo había hecho el español, por ejemplo)49).
D e l 9 de octubre de 1978 y 17 de diciembre de 1982 , respectivamente.
Vid. GRUNDMANN, S., European Company Law, Intersentia. Antwerpen, Oxford, 2007, pág. 565; TOTH, A.G., The Oxford Encyclopaedia of European Community Law, vol. II, Oxford University Press, Oxford, 2005, pág. 58; CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R., Fusión de sociedades: inscripción, impugnación y régimen contable. Fusiones simplificadas, especiales y trasfronterizas, Ed BOSCH, 2013; pág. 287, MAGLIULO, F., La fusione delle societá, II Edición, Wolters Kluwer Italia, Roma, 2009, pág. 535.
El artículo 22 de la Directiva 78/855/CEE estableció que: «…a) la nulidad deberá ser declarada por una resolución judicial; b) la nulidad de una fusión que hubiera surtido efectos en el sentido del artículo 17 no podrá declararse si no es por defecto bien sea de control preventivo judicial o administrativo de legalidad, o bien de acta autentificada, o bien se estableciese que la decisión de la junta general era nula o anulable en virtud del Derecho nacional; c) no podrá intentarse la acción de nulidad después de la expiración de un plazo de seis meses a partir de la fecha en la que la fusión fuera oponible al que invoque la nulidad, o bien si la situación hubiera sido regularizada…». Vid. CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R., Fusión de sociedades..., op. cit., pág. 283, DUQUE DOMÍNGUEZ, J.F., «La fusión en el Proyecto de reforma del Derecho de las Sociedades de Capital y su comparación con el Derecho comunitario de la Tercera Directiva», Revista de Derecho Bancario y Bursátil, Nº 32, Año VIII, octubre-diciembre 1998, pág. 773; DORRESTEIJN, A., MONTEIRO, T., TEICHMANN C., WERLAUFF, E., European Corporate Law, op. cit., pág. 61. Referido al control de legalidad, la doctrina ha considerado —de manera similar a como lo señalaba el Informe Goldman respecto del Proyecto de Convenio Europeo sobre Fusión Internacional— que para justificar la anulación por control de legalidad, debía tratase de su «ausencia completa» (vid. GRUNDMANN, S., European Company Law, op. cit., pág. 565).
En el Considerando de la Directiva se destaca también «las similitudes existentes entre las operaciones de fusión y escisión ».
Vid. SANTOS V., «La escisión de sociedades en el Derecho Comunitario Europeo», Derecho Mercantil de la Comunidad Europea. Estudios en homenaje a José GIRÓN TENA, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pág. 1038; GENOVESE, A, L´invalidità dell atto di fusione, Ed. Giapichelli, Turín, 1997, pág. 7; GRUNDMANN, S., European Company Law, op. cit., pág. 570; GUASCH MARTORELL, R., La escisión de sociedades en el Derecho Español: La tutela de los intereses de socios y acreedores, Ed. Civitas, Madrid, 1993, pág. 313; SANTOS MARTÍNEZ, V., «Escisión», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, SÁNCHEZ CALERO, F. (Dir.), Tomo VII, Ed. Edersa, Madrid, 1993, pág. 491. En este sentido, el Considerando Cuarto de la Sexta Directiva (82/891/CEE), resalta que atención a las similitudes entre ambas operaciones «el riesgo de que sean eludidas las garantías dadas respecto a las fusiones por la Directiva 78/855/CEE, sólo podrá evitarse previendo una protección equivalente en caso de escisión».
El artículo 2504-quater del Codice Civile, (según desarrollaremos en la sección dedicada al análisis del derecho italiano) impide atacar la fusión inscrita, dejando a salvo la acción reparatoria . Esta solución se inspiró, a su vez, en el ordenamiento alemán (en el que la actual UmwG también impide atacar la operación eficaz en su artículo 20.2). Vid. MARIANI, E., La Fusione di Societá, Milán, 1995, pág. 18; RICARDI, A., I Diritti dei Soci nelle societá di capitali, Ed. EBC, Milán, 1991, pág. 115; LUCARELLI, P., «Rapporto di cambio incongruo, invalidità della fusione e rimedi: una relazione ancora da esplorare», Riv. Dir. Comm., núm. 9-12, 2000, pág. 269 y SCARDULLA, F., «La trasformazione e fusione delle società», Trattato di Diritto Civile e Commerciale, CICU, A y MESSINEO, F.; MENGONI, L. (Dirs.), Tomo XXX 2, Ed. Giuffrè Milàn, 2000, pág. 488. Otros ordenamientos, como el Francés, Belga, Portugués u Holandés, no siguieron esta opción y autorizaron la declaración de nulidad en ciertos supuestos.
Artículo 293 actual. Sentencia del 13 de diciembre de 2005 del TJCE (TJCE 2005, 373) en Sevic Systems AG, (C-411/03). Vid. SIEMS, M.M. «SEVIC: Beyond Cross-Border-Mergers», European Business Organization Law Review, 8, 2007, pág. 308; BENEDETELLI, M., «Le fusioni trasfrontaliere», op. cit, pág. 383; TAPIA HERMIDA, A., Fusiones y OPAS transfronterizas, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pág. 96 y «Fusiones Transfronterizas intracomunitarias Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico Aplicable. Fusiones extracomunitarias», AAVV, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Tomo I, Ed. Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona, 2009, pág. 821; SEQUEIRA MARTÍN, A., «Consideraciones sobre la fusión internacional de sociedades anónimas», AAVV, Derecho de Sociedades Cotizadas, Tomo II, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, pág. 1591; VVAA, Business Law in Europe. Legal, Tax and labour aspects of business operations in the ten European Community Countries and Switzerland, ELLIS, M J. y STORM, P.M. (Ed.), Klwuer Law, Deventer, 1982, pág. 38; ZAMAN, N., «Cross-Border mergers in Europe», E JLR, VII, N 8, pág. 126; LEIBLE, S., «El traslado transfronterizo del domicilio social y la libertad de establecimiento», La internacionalización del Derecho de sociedades, ARENAS GARCÍA, R.; GÓRRIZ LÓPEZ, C.; RODRÍGUEZ, J.M. (Coords.), Atelier, Barcelona, 2010, págs. 113 y 114; DORRESTEIJN, A.; MONTEIRO, T.; TEICHMANN C.; WERLAUFF, E., European Corporate Law, op. cit., pág. 63; TAVARES DA COSTA, C.; De MEESTER BILREIRO, A., The European Company Statute, European Business&Law Practice Series, Vol. 19, Kluwer Law International, La Haya, 2003, pág. 21.
Vid. GRUNDMANN, S., European Company Law, op. cit., págs. 547 y 573; VVAA, Business Law in Europe. Legal…, op. cit., pág. 41; ARNÒ, G.; FISCHETTI, G., Le fusioni trasfrontaliere. La disciplina comunitaria e il suo recepimento in Italia e negli Stati membri, Egea, Milán, 2009, pág. 16; SEQUEIRA MARTÍN, A., «Consideraciones sobre la fusión internacional de sociedades con especial referencia a las sociedades anónimas. Estudio del caso de la SE», Novedades Legislativas en materia de sociedades, Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 19, Consejo General del Poder Judicial. Escuela judicial. Madrid, 2005, pág. 503; MAMBRILLA RIVERA, V., «Fusiones Transfronterizas intracomunitarias. Particularidades de las fases preparatoria y decisoria», AAVV, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Tomo I, Ed. Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona, 2009, pág. 864; SIEMS, M.M., «The European Directive on Cross-Border Mergers: An International Model», 11 Columbia Journal of European Law (2004-2005), pág. 171.
VVAA, Business Law in Europe. Legal, op. cit., pág. 41.
Vid. IGLESIAS BUHIGUES, J.L., «Proyecto de Convenio sobre Fusión Internacional de Sociedades Anónimas en la CEE», Anales de la Universidad de Alicante, 1982, pág. 227.
Artículo 34 de la Propuesta de Convenio Europeo sobre Fusión Internacional, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 13/73. Vid. IGLESIAS BUHIGUES, J.L., «Proyecto de Convenio sobre Fusión….», op. cit., pág. 227.
Como señaló la doctrina, la amplitud de la expresión permite comprender actos tanto preparatorios como decisorios (vid. IGLESIAS BUHIGUES, J.L., «Proyecto de Convenio…», op. cit., pág. 227).
Vid. GOLDMAN, B., Report on the draft Convention on international mergers, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 13/73, pág. 76. Vid. IGLESIAS BUHIGUES, J.L., «Proyecto de Convenio…», op. cit., pág. 227).
Artículo 38 de la Propuesta de Convenio sobre Fusión Internacional, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 13/73. Se trata de una solución material y no de conflicto que establece un límite máximo tendente a «prevenir que la amenaza de la pretensión de nulidad penda constantemente sobre la fusión ya consumada» (IGLESIAS BUHIGUES, J.L., «Proyecto de Convenio…», op. cit., pág. 229).
Artículo 35 de la Propuesta de Convenio sobre Fusión Internacional, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 13/73. Vid. GOLDMAN, B., Report…, op. cit, pág. 76. Este informe, se explica que esta norma circunscribe de manera muy acotada los casos en los que la nulidad de la fusión puede ser declarada cuando la operación ya se ha completado. Asimismo, interesa destacar que se aclara que la única causa permitida (la «falta» de control de legalidad), debía referir a cuando no se siguió ninguno de los pasos necesarios establecidos para evitar la fusión si uno o más de los actos requeridos para ello se consideran irregulares. De igual forma, comentando la previsión similar del artículo 22 de la Tercera Directiva lo interpreta GRUNDMANN, S., European Company Law, op. cit., pág. 565.
E incluso, hasta en dichos supuestos el Proyecto de Convenio (segunda oración del Artículo 35 de la Propuesta de Convenio Europeo sobre Fusión Internacional, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 13/73) establecía una norma de conflicto pero ya no «mecánica» o automática, sino teleológicamente orientada a salvaguardar la validez de la fusión por absorción. Aún omitiéndose el control de legalidad, si la ley aplicable a la sociedad absorbente permitía mantener la validez de la fusión o establecía mayores condicionamientos para declarar la nulidad, se aplicaba ésta como solución de conflicto. Es decir, regía la ley nacional de la absorbente sólo para hacer más remota la posible declaración de nulidad de la fusión.
Vid. GOLDMAN, B., Report…, op. cit., pág. 77.
Artículos 37 a 39 de la Propuesta de Convenio Europeo sobre Fusión Internacional, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 13/73. Vid. IGLESIAS BUHIGUES, J.L., «Proyecto de Convenio…», op. cit., pág. 228.
Vid. GOLDMAN, B., Report…, op. cit., pág. 75, donde se señala que la declaración de nulidad de una fusión «threatens an industrial and financial regruping which it is imposible to unscramble without causing serious harm; and this would apply with even grater force to an international merger, which will almost invariably involve very substantial interests».
No obstante, como señala el Informe del Profesor GOLDMAN (página 79), el régimen de nulidad diseñado «will undoubtedly have the effect of making cases where it is effectively established or pronounced quite exceptional». Vid. FAZIO, S., The Harmonization of International Commercial Law, Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2007, pág. 99.
Vid. IGLESIAS BUHIGUES, J.L., «Proyecto de Convenio…», op. cit., pág. 230.
Para evitar que las irregularidades ocurridas mediante el procedimiento pudieran «escape with immunity» se establecen, además de la responsabilidad de los causantes de las irregularidades, sanciones civiles adicionales a la nulidad y que pueden surgir incluso cuando ésta ya no sea susceptible de declaración (GOLDMAN, B., Report…, op. cit., pág. 79). Pueden acumularse además otras sanciones o medidas civiles, como la revisión del tipo de canje o el derecho de separación (vid. GOLDMAN, B., Report…, op. cit., pág. 79). Estas sanciones civiles se rigen por la ley de la sociedad absorbente, lo que se justifica en que como no se puede ya declarar la nulidad («nullity of the merger is out of the question» decía el informe GOLDMAN en su página 79), es a la sociedad resultante a la que se aplicarían las consecuencias.
No obstante, cuando la acción es planteada por acreedores o accionistas, se mantiene la aplicación de la ley de la sociedad absorbida. Ley en la que han confiado legítimamente (conf. GOLDMAN, B., Report…, op. cit., pág. 76; IGLESIAS BUHIGUES, «Proyecto de Convenio…», op. cit., pág. 230).
Respecto al margen de los Estados miembros para regular el resarcimiento el Profesor GOLDMAN señaló: «It was therefore deemed advisable merely to give a blanket reference, for each of the companies merging to the law applicable to it in the event of a merger» (GOLDMAN, B., Report…, op. cit., pág. 76). De esta forma se realiza un reenvío al derecho nacional, situación que generará —como en todos los casos de derecho internacional privado— una compleja situación donde el juez interviniente deberá determinar la ley aplicable conforme a su sistema de conflicto de leyes (conf., GOLDMAN, B., Report…, op. cit., pág. 76).
Entre los motivos para el cambio de orientación, la Propuesta de Décima Directiva indicó que esta técnica normativa tiene la ventaja de poder reenviar a la regulación de la Tercera Directiva y permite asegurar la ejecución e interpretación uniformes de ambos textos mejor que si fueran normas de naturaleza jurídica distinta. Vid. Punto 7 del Preámbulo de la Propuesta de Décima Directiva, del 14 de enero de 1985 (Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 3/85).
Sobre el punto vid. VARA DE PAZ, N., «La protección de los acreedores en la fusión y escisión de sociedades», Derecho Mercantil de la Comunidad Europea. Estudios en homenaje a José GIRÓN TENA, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pág. 1107; SEQUEIRA MARTÍN, A., «Consideraciones sobre la fusión internacional de sociedades anónimas», VV.AA., Derecho de Sociedades Cotizadas, Tomo II, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, pág. 1523 y «La fusión y la Escisión (Tercera y Sexta Directivas)», Tratado de Derecho Comunitario Europeo, GARCÍA DE ENTERRÍA, F.; GONZÁLEZ CAMPOS, J.D.; MUÑOZ MACHADO, S., (Dirs.), Tomo II, Civitas, Madrid, 1986, pág. 30; TAVARES DA COSTA, C.; De MEESTER BILREIRO, A., The European Company Statute, op. cit., pág. 22; CALVO CARAVACA, A.L., «Las sociedades de capital en el tráfico jurídico internacional», Homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Secretariado de Publicaciones, 1989, pág. 143 y GONZALEZ, S., y PEREDA, J. «La Directiva 2005/56 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones trasfronterizas de las sociedades de capital», Revista Española de Capital Riesgo, 0/2006, pág. 61. En su momento, se cuestionó la conveniencia de regular las fusiones trasfronterizas mediante Directivas, en tanto estas no permiten lograr el grado de uniformidad necesario en estas operaciones, y se propuso en su lugar la vía del Reglamento (vid. SÁNCHEZ CALERO, F., «La propuesta de la Comisión de la CEE de Décima Directiva referente a las fusiones trasfronterizas de Sociedades Anónimas y su incidencia en la posición jurídica de los trabajadores de las sociedades fusionadas», Noticias C.E.E., 55-56, pág. 64).
Aplicable cuando se fusionan sociedades de capital comunitarias, constituidas conforme a la legislación de un Estado miembro con domicilio social, centro de efectiva administración o principal establecimiento en la UE y que al menos dos de ellas estén sujetas a la legislación de Estados miembros distintos. Vid. GONZALEZ, S., y PEREDA, J. «La Directiva 2005/56 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativa a las fusiones trasfronterizas de las sociedades de capital», en Revista Española de Capital Riesgo, 0/2006, pág. 62; PAPADOPOULOS, T., «Legal Perspectives on The Scope of the Tenth Company Law Directive on Cross-Border Mergers», European Current Law, Número 10, October 2008, pág. ii; VAN GERVEN, D., «Community rules applicable to cross-border mergers», Cross-border mergers in Europe, Vol. I, VAN GERVEN, D. (General Editor), Law Practitioner Series, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pág. 4; DORRESTEIJN, A.; MONTEIRO, T.; TEICHMANN C.; WERLAUFF, E., European Corporate Law, op. cit., pág. 63; SIEMS, M.M., «The; European Directive on Cross-Border Mergers...», op. cit., pág. 172.
ANDENAS, M. y WOOLDRIDGE, F., European Comparative Company Law, Cambridge University Press, Cambridge, 2009, pág. 498.
Vid. MARTI MOYA, V., «Armonización en materia de concentraciones intraeuropeas: La Décima Directiva de Fusiones Trasfronterizas de las Sociedades de Capital», RdS, núm. 27, 2006-2, pág. 315; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La fusión y la escisión…», op.cit, pág. 164.
El punto 11 establecía: «Certain rules relating to cross-border mergers must be harmonized to a greater degree than was necessary for national mergers. This has been achieved either by adopting uniform provisions in the Directive or by designating the applicable law. This is particularly the case for:(…) The causes of nullity of mergers» (Propuesta de Décima Directiva del 14 de enero de 1985, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 3/1985). El último considerando de la Propuesta de Décima Directiva estableció además que «the grounds of nullity of cross-border mergers should be limited as far as possible».
También se impedía que los Estados partes sometieran a las fusiones trasfronterizas a causas de nulidad no previstas para las internas.
Así, la Propuesta de Décima Directiva del 14 de enero de 1985 (comentario al Artículo 15, Boletín de las Comunidades Europeas, Suplemento 3/1985) establecía: «The last-mentioned reason, which relates directly to the nullity or voidability of an act leading up to the merger, does not appear to be suitable for cross-border mergers. Nullity should be limited to those cases where one or other of the measures of control has not taken place as those measures are intended to ensure that a merger can take place even where there may have been some procedural irregularity». Allí también se explicó:
«The law of the Member State governing the company involved shall determine whether a measure of control or the certification of a document in due legal form has been omitted. Furthermore, it seemed desirable that in order to further limit the risk of nullity, cross-border mergers should only be voidable for reasons contained in the law of the Member State governing the acquiring company as only that company will remain once the merger has taken place. In each Member State cases of nullity for cross-border mergers should be limited to those cases provided for mergers involving companies governed by the laws of that Member State…».
Del 8 de octubre de 2001; DO L 294 de 10.11.2001, p. 1/21.
Vid. VVAA, Boyle & Bird´s Company Law, 7º Ed., Jordans, Bristol, 2009, pág. 44.; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La constitución mediante fusión de la Sociedad Anónima Europea», AAVV, La Sociedad Anónima Europea. Régimen jurídico societario, fiscal, y laboral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2004, pág. 328 y ss.; WINTER, J., «Thalassa! Thalassa! The SE as a Glimpse of the Future», The European Company, RICKFORD, J. (Ed.), Intersentia, Antwerp, 2003, pág. 116; GONZALEZ, S., y PEREDA, J., «La Directiva 2005/56 CE del Parlamento Europeo…», op. cit., pág.60; MAROÑO GARGALLO, Mª.d.M. y GARCÍA VIDAL, Á., «Constitución por fusión de una Sociedad Anónima Europea: Notas a propósito de la Ley 19/2005», Noticias de la Unión Europea, Nº 270, 2007, pág.45. Asimismo, vid.: «Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on cross-border mergers of companies with share capital», Bruselas, 18 de noviembre de 2003, COM(2003) 703 final 2003/0277 (COD), Memorandum explicativo, pág. 2.
Conf. VVAA, Boyle & Bird´s Company Law, 7º Ed., Jordans, Bristol, 2009, pág. 46; TAPIA HERMIDA, A., Fusiones y OPAS…, op. cit., pág. 96; SIEMS, M.M., «The; European Directive on Cross-Border Mergers…, op. cit.,pág. 172; MENJUCQ, M., «La directive 2005/56/CE...», op. cit., pág. 24. También el Plan de Acción de la Comisión, para la «Modernización del Derecho de Sociedades y Mejora de la Gestión Empresarial en la UE» está ligado con la reactivación de la Directiva de Fusiones Trasfronterizas (vid. MARTI MOYA, V., «Armonización en materia de concentraciones…», op. cit., pág. 300) y la «Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on cross-border mergers of companies with share capital», del 18 de noviembre de 2003, COM(2003) 703 final 2003/0277 (COD), Memorandum explicativo, pág. 2.
Es también similar el camino recorrido por ambos textos. En las primeras propuestas de Reglamento de la Sociedad Europea, tampoco se impedía impugnar la operación. El anterior artículo 29 estableció que: «La nulidad de una fusión que haya surtido efecto a tenor del artículo 25 se regirá por las disposiciones previstas en el derecho nacional de la sociedad de que se trate, pero sólo podrá declararse por defecto de control preventivo judicial o administrativo de legalidad o por defecto de documento público, en la medida en que la legislación del E stado miembro a que esté sometida la sociedad exija dicho control o el otorgamiento del mencionado documento. En ningún caso podrá declararse si la legislación del domicilio social de la SE no prevé la nulidad de la fusión por defecto de control preventivo judicial o administrativo de legalidad de la fusión o por defecto de documento público». La fundamentación era similar a la de la Propuesta de Directiva sobre Fusiones Trasfronterizas, en la Propuesta de Reglamento se señalaba (comentario al entonces artículo 29): «Esta disposición limita las causas de nulidad únicamente a los casos en los que no se haya procedido a alguna de las medidas de control establecidas. Además, y a fin de limitar el riesgo de nulidad, ha parecido conveniente proteger a la fusión trasfronteriza de una posible nulidad no prevista en la legislación del domicilio social de la SE, habida cuenta del hecho de que, una vez realizada la fusión, únicamente subsiste esa sociedad» en ALVAREZ CARVALLO y GONZÁLEZ PINO, L., La Sociedad Anónima Europea. Propuesta de Reglamento del Estatuto de la Sociedad Europea, Colección Legislación Comunitaria Europea, Ediciones Analíticas Europeas, Madrid, 1991, págs. 117 y 168. Por su parte, el memorandum explicativo de la propuesta de Directiva de 2003 (Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on cross border mergers of companies with share capital/COM/2003/0703 final -COD 2003/0277/ COM document 703/2003 ) expresaba:
«Article 12 is based on Article 29 of Regulation (EC) No 2157/2001, according to which, after the date on which a cross- border merger takes effect, it is no longer possible to declare the merger null and void, the aim being to ensure absolute certainty for all third parties affected by the merger in the various Member States concerned. It would be highly dangerous for third parties subject to the laws of different Member States to be faced with the nullity of an operation after all the checks in each Member State had been carried out conclusively».
El Considerando 8) del Preámbulo de la Directiva señaló que «…En beneficio de la seguridad jurídica, debe estar prohibida la declaración de la nulidad de una fusión transfronteriza después de la fecha de efectividad de la misma». Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J. y PÉREZ TROYA, A., «La impugnación de la fusión ( art. 246 de la LSA/1989) y algunas consideraciones relativas a las fusiones trasfronterizas europeas», Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, Madrid, 2007, pág. 298; GRIMALDOS GARCÍA, M. I., «La Décima Directiva relativa a la fusión trasfronteriza de sociedades de capital y el daño de la fusión», El derecho de sociedades en un marco supranacional. Unión Europea y Mercosur, ROQUE VITOLO, D. y EMBID IRUJO J. M. (Coord.), Ed. Comares, Granada, 2007, pág. 365; CABANAS TREJO, R. y BONARDELL LENZANO, R., Fusión de sociedades..., op. cit., pág. 289; SIEMS, M.M., «The; European Directive on Cross-Border Mergers…», op. cit., pág. 175; LA MARCA, E., «Le fusioni trasfrontaliere», VVAA, Manuale Di Diritto Commerciale Internazonale, PATRONI GRIFFI, U., Giuffrè, Milan, 2012, pág. 436; ARNÒ, G., FISCHETTI, G., Le fusioni trasfrontaliere..., op. cit. pág. 41; ZAMAN, N., «Cross-Border mergers in Europe», EJLR, VII, N 8, pág. 134).
Artículo 30.1 del RESE. La doctrina destacó como «good news» que «once the SE has been registered after all the scrutinising, it cannot be declared null and void» (STORM, P., «The Societas Europaea: a new opportunity?», The European Company, Vol. I, VAN GERVEN, D. y STORM, P., (Editores Generales), Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pág. 10). Vid. también VAN GERVEN, D., «Provisions of Community law applicable to the Societas Europaea», The European Company, Vol. I, VAN GERVEN, D. y STORM, P. (Editores Generales), Cambridge University Press, Cambridge, 2007, pág. 45; TAVARES DA COSTA, C. y DE MEESTER BILREIRO, A., The European Company Statute, op. cit., pág. 32.
La versiones en inglés, francés e italiano del artículo 17 de la Directiva permiten concluir con mayor claridad aún que la fusión eficaz no puede ser declarada nula: «A cross-border merger which has taken effect as provided for in Article 12 may not be declared null and void». Expresamente refiere que la remisión al artículo 12 es sólo a efectos de determinar cuándo se considera efectiva, pero que una vez que lo es, no puede privársele de efectos. El artículo 12 bajo el título: «Entry into effect of the cross-border merger» establece que: «The law of the Member State to whose jurisdiction the company resulting from the cross-border merger is subject shall determine the date on which the cross-border merger takes effect. That date must be after the scrutiny referred to in Article 11 has been carried out». También la versión en francés deja claro que una vez eficaz la fusión, su nulidad no puede ser declarada (independientemente de que se haya hecho o no de conformidad con las reglas de la Directiva): «La nullité d'une fusion transfrontalière ayant pris effet conformément à l'article 12 ne peut être prononcée». Lo mismo ocurre con la versión en italiano: «Non può essere pronunciata la nullità di una fusione transfrontaliera che ha acquisito efficacia a norma dell’articolo 12». Como se ve las tres versiones —en inglés, francés e italiano— aluden a que una fusión que haya surtido «efectos» de acuerdo con el artículo 12 no puede ser anulada. No a que se haya realizado de «conformidad» con el artículo 12, expresión que utiliza la versión en español que, por el contrario, no refiere al «efecto» o «efectividad», como hacen las otras versiones mencionadas.
GRUNDMANN, S., European Company Law, op. cit., pág. 585 quien establece categóricamente que «It excludes any ground for nullity». Vid. también MAMBRILLA RIVERA, V., «Fusiones Transfronterizas intracomunitarias…», op. cit., pág. 900; VAN GERVEN, D., «Community rules applicable to cross-border mergers», Cross-border mergers in Europe, Vol. I, VAN GERVEN, D. (Ed. General), Law Practitioner Series, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, pág. 39. Sin embargo, se ha planteado que es «requisito previo» de la eficacia convalidante de la inscripción, la realización del control de legalidad previsto en el artículo 11 (vid. TAPIA HERMIDA, A., Fusiones y OPAS…, op. cit., pág. 123). En similar sentido, vid. FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La ejecución de la fusión transfronteriza», AAVV, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Tomo I, Ed. Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona, 2009, pág. 968 y QUIJANO GONZÁLEZ, J. y ESTEBAN RAMOS, L. M., «Tutela de los acreedores…». op. cit., pág. 604. La Directiva únicamente supedita la imposibilidad de declarar la nulidad de la fusión a que se haya producido su efectividad, conforme con la legislación de cada Estado. No requiere adicionalmente que se haya realizado correctamente el control de legalidad. Así surge de la exposición de motivos de la Propuesta de Directiva sobre Fusiones Transfronterizas de 2003, que expresa que el artículo que pasaría a ser el 17 en la Directiva se inspira en el 29 del Reglamento de la Sociedad Anónima Europea, según el cual no puede declararse la nulidad de la fusión después de la fecha de entrada en vigor, como forma de garantizar una perfecta seguridad de todos los terceros interesados por la fusión transfronteriza en los distintos Estados (conf. GRIMALDOS, M.I., «La Décima Directiva…», op. cit., pág. 365). Así lo ratifica también el parágrafo 2.3.4 del «Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capitales», que expresa que la «seguridad jurídica de la fusión se garantiza impidiendo que se declare su nulidad una vez culminado el proceso». Y no se exige que se haya realizado debidamente este proceso y el control de legalidad. Consideramos entonces que la eficacia de la inscripción en la Directiva 2005/56 CE debe ser interpretada de igual manera que el RESE (con la salvedad de que la falta de control de legalidad no será en el caso de la Directiva habilitante de la disolución sino de acciones resarcitorias). Así lo interpretan también BEDESCHI, V., Rapporto di cambio e conflitto di interessi nella delibera di fusione tra tutela reale e tutela obbligatoria, Tesis Doctoral, UNIVERSITA' DEGLI STUDI DI PADOVA, Padua, 2008 (http://paduaresearch.cab.unipd.it), pág. 78; LA MARCA, E., «Le fusioni trasfrontaliere», VVAA, Manuale Di Diritto Commerciale Internazonale, PATRONI GRIFFI, U., Giuffrè, Milan, 2012, pág. 431; ARNÒ, G., FISCHETTI, G., Le fusioni trasfrontaliere…, op. cit., pág. 41; VERMEYLEN, J., «The Cross-border Merger Directive», European Cross-Border Mergers and Reorganizations, VERMEYLEN, J.; VANDE VELDE, I (Eds.) Oxford, New York, 2012, pág. 33 y DE VRIES, P.P., Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Kluwer, Deventer, 2010, pág. 406 y ZAMAN, N., «Cross-Border mergers in Europe», EJLR, VII, N 8, pág. 134. Vid. asimismo, WYCKAERT, M. & GEENS, K., «Cross-border mergers and minority protection…», op. cit. , pág. 47, quienes señalan: « The fact that the possibilities for post-merger opposition of a cross-border merger are thus more limited than for a national merger, is therefore to be considered as an explicit choice of the European legislator. It does not prevent minority shareholders from obtaining the nullification until such entry into effect (which may indeed take a while), nor for testing other remedies.. .». Los autores señalan también que bajo el artículo 17 de la Directiva, la única forma de tutela es la resarcitoria:
«If, in the end, the merger stands, the only satisfactory relief that can be offered to minority shareholders that opposed the merger is either the right to compensation for the damages, incurred or the right to sell their (undesired) shares and obtain a fair or at least reasonable price for them. To put it simply, specific minority rights will inevitably take the form of monetary compensation…».
Conf. BENEDETELLI, M., «Le fusioni trasfrontaliere», op. cit., pág. 392. En efecto, la Directiva sigue el esquema del Reglamento 2157/2001 y recure a normas de conflicto para regular, según la ley aplicable a cada sociedad participante, diversos aspectos del proceso de fusión (vid. también documento: «Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on cross - border mergers of companies with share capital», Bruselas, 18 de noviembre de 2003, COM(2003) 703 final 2003/0277 (COD), Memorandum explicativo, pág. 3, punto 3.2). No obstante, la posible declaración de nulidad de la fusión queda bloqueada mediante una regla común. Esta idea que ya había aparecido en la Propuesta de Directiva de 1984, donde se decía que el régimen de nulidad no podía quedar librado a reglas de conflicto.
Así en el memorandum explicativo de la la Propuesta de 2003 se dijo de forma inequívoca que el fundamento de la solución era asegurar absoluta seguridad para las partes afectadas en los diferentes Estados miembros («to ensure absolute certainty for all third parties affected by the merger in the various Member States…»). Vid. «Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on cross - border mergers of companies with share capital», Bruselas, 18 de noviembre de 2003, COM(2003) 703 final 2003/0277 (COD), Memorándum explicativo, pág. 7 (punto 4, comentario al artículo 12). Al respecto, la doctrina señala: «In the event of violation of the applicable provisions or formalities relating to a merger, the court before which the case is brought cannot avoid the merger. It can only award damages...» (VAN GERVEN, D., «Community rules applicable...», op. cit., pág. 39). Conf. LA MARCA, E., «Le fusioni trasfrontaliere», op. cit., pág. 436.
Vid. SEQUEIRA MARTÍN, A, «La constitución mediante fusión…», op. cit., pág. 351; VEIGA COPO, A., «La Sociedad Anónima Europea y la Fusión transnacional», NUE, núm. 229, 2004, pág. 148; MAROÑO GARGALLO, Mª.d.M. y GARCÍA VIDAL, Á., «Constitución por fusión…», op. cit., pág. 53; MENJUCQ, M., «La directive 2005/56/CE...», op. cit., pág. 24; BENEDETELLI, M., «Le fusioni trasfrontaliere», op. cit., pág.389; DAVIS-WHITE, M., DENTON-COX, G., ASIM SHIVJI, S., NERSESSIAN, T., Atkin´s Encyclopaedia of Court Forms in Civil Proceedings, 2º Ed, 8 (4), Companies-Part 1, Issue, Lexis Nexis, Londres, 2010, pág. 171; Vid. DETRY, J.M. «Belgium», pág. 89, VVAA, Corporate Acquisitions and Mergers, BEGG, F.C. (Ed.), (Vol. 1), Kluwer Law International, Alphen aan den Rijn, 2011.
Vid. VVAA, Boyle & Bird´s Company Law, 7º Ed., Jordans, Bristol, 2009, pág. 35; TAPIA HERMIDA, A., «La Fusión Trasfronteriza de Sociedades de capital como procedimiento de concentración societaria en sociedades domésticas: Análisis de la Directiva 2005/56/CE», Estudios de Derecho de Sociedades y Derecho Concursal. Libro Homenaje al Profesor Rafael García Villaverde, Tomo II, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 1327 y 1340; SÁNCHEZ MIGUEL, M.C., «Las Fusiones Trasfronterizas y El Derecho de la Competencia», Derecho de Sociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, Volumen 5, Madrid, Ed. Mc Graw Hill, 2002, pág. 5102; GONZALEZ, S., y PEREDA, J. «La Directiva 2005/56 CE del Parlamento Europeo…», op. cit., pág. 65. Vid. también CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J. y PÉREZ TROYA, A., «La impugnación de la fusión…», op. cit., pág. 298.
Como explica la doctrina, la inscripción tiene así unos «efectos sanatorios» de los vicios en que se haya podido incurrir: «Après la prise d´effet de la fusion, la nullitè de l´operation ne peut pas être prononcée, le contrôle de la légellité purgeant donc la fusion de tout vice» (MENJUCQ, M., «La directive 2005/56/CE...», op. cit., pág. 24). Vid. también SEQUEIRA MARTÍN, A., «La constitución mediante fusión…», op. cit., pág. 372. La solución del Reglamento ha sido criticada por eliminar la «principal garantía» de socios y acreedores (vid. FAJARDO GARCÍA, I.G., «Constitución por Fusión de la Sociedad Anónima Europea domiciliada en España», La Sociedad Anónima Europea Domiciliada en España, BOQUERA MATARREDONA, J. (Dir.), Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2006, pág. 190).
Conf. VAN GERVEN, D., «Community rules applicable...», op. cit., pág. 31.
Vid. GONZALEZ, S., y PEREDA, J. «La Directiva 2005/56 CE del Parlamento Europeo…», op. cit., pág. 66; SIEMS, M.M., «The; European Directive on Cross-Border Mergers…», op.cit, pág. 176; WERLAUFF, E., EU-Company Law. Common Business Law of 28 states, 2ºEd., traduccion de Gron, H., DJOF Publishing, Copenaghe, 2003, pág. 582; DORRESTEIJN, A.; MONTEIRO, T.; TEICHMANN C.; WERLAUFF, E., European Corporate Law, op. cit., pág. 243. Es claro —como ya señalaba el Informe GOLDMAN en su página 67, sobre la Propuesta de Convenio Europeo de Fusión Internacional— que una misma fusión no puede estar vigente para una sociedad y no para otra. Es decir, la fecha de la eficacia la marca la ley de la nueva sociedad o la absorbente, pero respecto a todas las sociedades participantes.
Artículo 30 del Reglamento de la Sociedad Anónima Europea. Vid. MARTI MOYA, V., «Armonización en materia de concentraciones…», op. cit., pág. 315; VEIGA COPO, A., «La Sociedad Anónima Europea…», op. cit., pág. 148; VAN GERVEN, D., «Provisions of Community law...», op. cit., pág. 44. Al respecto, se ha señalado que el artículo 30 inc. 2 tiene un «ámbito de aplicación muy limitado» porque «se sanciona la ausencia de control y no los defectos que pueda haber en dicho proceso» (FAJARDO GARCÍA, I.G., «Constitución por fusión…», op. cit., pág. 190). Vid. también LARGO GIL, R., «La constitución de la Sociedad Anónima Europea», Novedades Legislativas en materia de sociedades, Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 19, Consejo General del Poder Judicial. Escuela judicial. Madrid, 2004, pág. 414; MAROÑO GARGALLO, Mª.d.M. y GARCÍA VIDAL, Á., «Constitución por fusión…», op. cit., pág. 54; TAVARES DA COSTA, C.; De MEESTER BILREIRO, A., The European Company Statute, op. cit., pág. 32; MAMBRILLA RIVERA, V., «Fusiones Transfronterizas intracomunitarias…», op. cit. , pág. 878; VVAA, Boyle & Bird´s Company Law, 7º Ed., Jordans, Bristol, 2009, pág. 46.
Conf. BEDESCHI, V., Rapporto di cambio e conflitto di interessi…, op. cit., pág. 78.
Como explica la doctrina: «A cross-border merger which has taken effect cannot ve declared null and void» (VERMEYLEN, J., «The Cross-border Merger Directive», European Cross-Border Mergers and Reorganizations, VERMEYLEN, J.; VANDE VELDE, I (Eds.) Oxford, New York, 2012, pág. 33). Una vez inscrita la operación la única alternativa es una acción resarcitoria: «In the case of breaches of the law or the provisions of a merging company´s statutes in the context of a cross-border merger, the injured parties have no other recourse than claiming damages from the company resulting from the merger, the director of the merging companies, the independent experts or the relevant authorities which scrutinized the legality of the merger» (VERMEYLEN, J., «The Cross-border Merger Directive», op. cit., pág. 33). En similar sentido, también en la doctrina holandesa se señala: «the directive does not contain grounds to annul a cross-border merger, but prohibits nullification of the cross-border merger» (DE VRIES, P.P., Exit rights of minority shareholders in a private limited company, Kluwer, Deventer, 2010, pág. 406). Vid. también: MENJUCQ, M., «La directive 2005/56/CE...», op. cit., pág. 24; SEQUEIRA MARTÍN, A., «La constitución mediante fusión…», op. cit., pág. 372; VVAA, Boyle & Bird´s Company Law, op. cit., pág. 35; TAPIA HERMIDA, A., «La Fusión Trasfronteriza…», op. cit., pág. 1327; SÁNCHEZ MIGUEL, M.C., «Las Fusiones Trasfronterizas…, op. cit., pág. 5102; GONZALEZ, S., y PEREDA, J. «La Directiva 2005/56 CE del Parlamento Europeo…», op. cit., pág. 65.
El artículo 14 de la Propuesta de Décima Directiva de 1985, remitiendo a la Tercera estableció:
«The civil liability of the members of the administrative or management bodies and of the experts of an acquired company shall be determined, in accordance with Articles 29 and 21 of the Directive 78/855/eec, by the law of the Member State governing that company. However, in the case referred to in Article 8(3), the civil liability of the experts shall be determined by the law of the Member State governing the judicial or administrative authority with appointed them».
Igualmente sin norma expresa la doctrina se pronunció por su admisión conforme a los principios generales. Vid. MARTÍ MOYA, V., «Aproximación a la Propuesta de Directiva…», op. cit., pág. 99; GRIMALDOS GARCÍA, M. I., «La Décima Directiva…», op. cit., pág. 369; ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S.; «Las modificaciones estructurales de la sociedad anónima», Instituciones de Derecho Privado, DELGADO DE MIGUEL, J.F. (Coord.), Tomo VI, Volumen 2, Ed. Civitas, Madrid, 2004, pág. 822; FERNÁNDEZ DEL POZO, L., «La fase de ejecución…», op. cit., pág. 706.
