Читать книгу Remedios contra la fusión: impugnación y resarcimiento - Soledad Díez Martínez - Страница 19

El ordenamiento italiano al transponer la Tercera Directiva en 1991 optó por impedir impugnar la fusión una vez que ésta hubiera sido inscrita en el registro y devenido eficaz40). La legislación italiana no somete a ninguna condición particular este efecto convalidante de la inscripción. Una vez inscrita, la operación es eficaz y las posibles irregularidades cometidas durante el procedimiento o plasmadas en la escritura («atto di fusione») sólo habilitan una acción de resarcimiento de los daños41).

Jurisprudencia y doctrina mayoritarias consideran que la fórmula usada por el legislador al establecer que la invalidez no pueda ser declarada, comprende todas las especies de irregularidades42). De esta forma, cualquiera sea el vicio de la fusión, la inscripción precluye la posibilidad de declarar su nulidad (o anularla). De todas formas, ello no significa que la existencia del vicio sea irrelevante. Por el contrario, servirá para fundar una posible acción de responsabilidad contra sus responsables43).

Esta solución de suplantar invalidez por resarcimiento —tutela real o en especie por tutela por equivalente— que inicialmente sólo era aplicable a la fusión (y escisión), se generalizó en 2003 con la reforma del régimen de sociedades. Ahora se aplica también a la transformación y a otros acuerdos sociales (como el de aumento o reducción de capital)44). La idea de reemplazar invalidez por resarcimiento que en su momento fue excepcional en la fusión (y en la escisión) se ha ido convirtiendo en la regla más general del derecho italiano45). Hasta tal punto que se considera que la eficacia sanatoria de los actos societarios ha devenido un «pilar» del moderno Derecho societario italiano46). La doctrina califica esta tendencia, plasmada del todo en la reforma de 2003, como «drástica reducción del espacio reconocido a la tutela real»47).

2.1. Mantenimiento de los efectos de la fusión y previsión de una acción de resarcimiento

La tutela judicial «invalidatoria» o «real», orientada a eliminar los efectos jurídicos del acto viciado, es sustituida por una tutela obligatoria, en el plano de la responsabilidad por daños48).

Una vez inscrita la operación su nulidad no podrá declararse, independientemente del vicio que se pruebe49). Ello determina que a falta de una medida cautelar que suspenda los efectos de los acuerdos de fusión, escisión (o transformación) o inhiba la inscripción de la escritura, se verificará inevitablemente el efecto «sanador» de la publicidad, que impedirá declarar su nulidad50). Además, la posibilidad de obtener la suspensión cautelar de la operación tampoco es sencilla. Al criterio restrictivo de la jurisprudencia se suma un texto legislativo expreso que exige ponderar los intereses de la sociedad frente a los del impugnante51).

Como explica la doctrina italiana, el fundamento de la imposibilidad de impugnar las modificaciones estructurales concluidas está en el principio de efectividad de la organización societaria que se ha ido afirmando en el Derecho europeo y que persigue garantizar la estabilidad de la fusión en interés del público, socios y terceros52). Se destaca como razón justificante evitar el grave problema práctico que implica «deshacer» una fusión, volviendo a la situación anterior53). Más recientemente, también se invocó la necesidad de garantizar la estabilidad de las decisiones de la mayoría. Este fundamento justificó la extensión —con la reforma de 2003— de las restricciones a la impugnación, que fueran inicialmente una «excepcionalidad» de la fusión y escisión, a situaciones que no implican una modificación estructural (como puede ser la emisión de obligaciones negociables o el aumento de capital en las sociedades cotizadas)54).

La preclusión de la posibilidad de declarar la invalidez (aunque la ley se refiera únicamente al «atto di fusioni») abarca tanto los vicios directamente relacionados con el acto de fusión en sentido estricto, como los que son reflejo de una irregularidad de los precedentes actos o fases del proceso55). De esta forma, se limita en el tiempo la posibilidad de hacer valer tanto los vicios de los actos singulares que componen el proceso de fusión, como de la operación una vez completa. Lo que no puede atacarse ni deshacerse es el «efecto fusión» una vez que se logra56). Asimismo, se sana la invalidez que afecta a todo el «acto de fusión», y la relativa a una sola de las sociedades intervinientes57).

La jurisprudencia ha entendido que el legislador quiso evitar que tras devenir eficaz la operación fuese dejada sin efecto de «cualquier modo»58). También ha considerado que la ley, al referirse a que no se puede declarar la nulidad del «acto» de fusión evidencia que queda necesariamente a salvo «el resultado» del acto y la actividad que lo precede. Ha entendido que la fusión es un negocio de formación progresiva en que la supervivencia del último acto presupone la de todos los previos y necesarios para que se perfeccione59).

Por ello, como adelantábamos, cumplidas las formalidades de publicidad prescritas en el artículo 2504 del Código Civil italiano, no es posible declarar la nulidad y volver ineficaz la fusión. Queda, no obstante, a salvo —también por expresa mención legal— el derecho de resarcimiento de socios y terceros por los daños generados por la operación60).

2.2. Críticas e interpretaciones «correctivas»

Desde su implantación hace más de dos décadas, la solución italiana ha sido criticada desde diversos ángulos61). Se la consideró injustificada y se cuestionó su constitucionalidad. Pero sobre todo, se hicieron intentos por «acotar» la eficacia convalidante de la inscripción (excluyendo de ella categorías de vicios) o de «eludirla» mediante el recurso a la categoría de la inexistencia del negocio jurídico de fusión62).

En primer lugar, se consideró que la norma era inconstitucional por privar de la posibilidad de obtener una tutela judicial efectiva (real) tras la inscripción y cualquiera fuese el vicio de la operación. Algunos autores, entendían que la sola posibilidad de obtener (con dificultad) la suspensión cautelar del acuerdo no era remedio efectivo suficiente63). Se criticaba la solución legal por considerar que no impone al perjudicado una específica carga de diligencia para mantener a salvo su derecho a la tutela real (lo que podría estar justificado), sino que esta posibilidad depende de algo en lo que éste no tiene intervención y que puede darse incluso después de iniciada la acción de impugnación, con un acto unilateral del demandado64). Así, se argumentaba que la posibilidad del impugnante del acuerdo de «conservar» su derecho a la tutela judicial real no dependía de la conducta que éste asumiera frente al acuerdo —impugnarlo inmediatamente— sino de algo que le era ajeno: la inscripción de la escritura de fusión. Evento que puede acontecer una vez que él ya ha hecho todo de su parte para dejar a salvo su derecho (impugnar el acuerdo al adoptarse e intentar obtener su suspensión) y sin que pudiera impedirlo.

En segundo lugar, otros autores han propuesto diversas interpretaciones limitantes o «correctivas» de la norma. Se sostuvo que restringir toda posibilidad de impugnación sería contrario a la Constitución, por lo que se postuló circunscribir la eficacia sanante de la inscripción únicamente a los vicios del procedimiento o requisitos particulares de la fusión. De esta forma, podría declararse la nulidad si se violaban principios y normas de orden público, como si se fusionaba una sociedad cooperativa con una mercantil o se violaban las normas sobre concentraciones y defensa de la competencia65). También se postuló que la imposibilidad de declarar la nulidad judicialmente no impedía revocar la inscripción en vía registral (de oficio o a denuncia o recurso de un socio o administrador), si existían irregularidades no advertidas por el registrador66).

Por último, otro sector de la doctrina recurrió a la categoría de la inexistencia o ineficacia para eludir la preclusión del artículo 2504-quater del Códice Civile. Los sostenedores de esta tesis argumentan que no cualquier vicio queda abarcado por la eficacia convalidante de la inscripción. Si el «negocio» no cumple los requisitos mínimos imprescindibles para ser considerado «fusión», su inexistencia puede declararse, con la consecuente afectación de sus efectos67). Así se considera que el proyecto de fusión, el acuerdo social y el acto de fusión son elementos esenciales de la fusión y que faltando alguno de ellos, el negocio no se perfecciona estructuralmente. Por ello, no podría existir jurídicamente. Según esta posición, si no se respetan las fases y el orden que la ley prescribe para realizar la fusión, el negocio es inexistente, por más que se le haya llamado «fusión»68).

Se ha criticado la teoría de la inexistencia aplicada en este contexto, apuntando los riesgos de recurrir a una noción de límites conceptuales tan imprecisos y sin limitación temporal, como es la inexistencia69). También se señaló que aplicar la categoría de la inexistencia contraría no sólo el texto y espíritu de la ley italiana, sino también de las Directivas comunitarias. Admitir una acción declarativa de inexistencia, con efecto retroactivo y sin límite temporal máximo, se enfrentaría con las Directivas sobre fusiones internas y transfronterizas. Según la Tercera Directiva, el régimen de nulidad de la fusión «solo puede basarse en» ciertas causas taxativamente enumeradas y con límites temporales máximos, y la de Fusiones Transfronterizas impide directamente declarar la «nulidad» de la fusión70). Por otra parte, como crítica más general se destaca que en la reforma de 2003 el legislador se propuso específicamente eliminar de todo el sistema la categoría de la «inexistencia»71).

2.3. La interpretación estricta de la jurisprudencia

La jurisprudencia ha concedido muy poco espacio a los intentos por limitar los efectos convalidantes de la inscripción. En especial, consideró que el término «invalidità» en el artículo 2504-quater del Códice Civile es una expresión amplia que ni por su texto ni por la intención del legislador al aprobarla puede ser interpretada reductivamente para excluir algunos vicios del acto o del procedimiento de fusión72).

Se fue consolidando una tendencia rigurosa, que excluye la posibilidad de remover los efectos del acto de fusión eficaz con base en la letra y también en el espíritu de la ley73). Se ha rechazado —calificándolo de «manifiestamente infundado»— el cuestionamiento de la constitucionalidad del sistema de impugnación de la fusión74). Sobre el punto, un fallo señaló que el régimen legal está justificado en balancear los distintos intereses en juego y que no priva de cualquier clase de tutela jurisdiccional, sino que reserva una resarcitoria. Y al no impedir cualquier clase de tutela sino sólo la específica, no lesiona el derecho constitucional de defensa75). También se han rechazado intentos de considerar «inoponible» una fusión respecto a un acreedor al que se violó su derecho de oposición (como postulaba algún sector de la doctrina)76). Se entiende que la norma del 2504 —quater del Códice Civile que impide afectar el resultado de la operación abarca la nulidad, la inoponibilidad y cualquier otra forma de privar de efectos a la operación y que todo vicio se sanea con la inscripción77).

Pero al mismo tiempo, la jurisprudencia no ha considerado que los jueces estén imposibilitados de pronunciar la invalidez como categoría jurídica a ningún efecto. Así ha señalado que «la invalidez del acuerdo de la Junta o de otro acto del procedimiento de fusión puede ser declarada al único fin de verificar la subsistencia de un derecho al resarcimiento, luego de la inscripción»78).También la jurisprudencia ha sido categórica al admitir revisar judicialmente si el método de fijación del tipo de canje es correcto para liquidar el perjuicio causado al socio79).

De esta forma, la acción resarcitoria sí ha tenido pronunciamientos favorables. Se ha reconocido que la preclusión legal del artículo 2504-quater del Código Civil únicamente incide sobre el poder del juez de adoptar una decisión que altere la realidad jurídica resultante de la fusión80). Pero el juez puede controlar el presupuesto de hecho de un comportamiento reconocible como fuente de responsabilidad. Ante una demanda resarcitoria puede y debe pronunciar la nulidad de los actos que componen el procedimiento de fusión81). Entonces, para juzgar si ocurrió un hecho ilícito el juez deberá analizar el tipo de canje y su debida justificación82).

Por otro lado, si bien la doctrina planteó alternativas procesales como la acción declarativa de la ilegitimidad o falta de requisitos legales del proyecto con solicitud de tutela cautelar de suspensión de la convocatoria a la junta éstas no han sido, hasta donde sabemos, recogidas por la jurisprudencia83).

Respecto al funcionamiento procesal del sistema y la interacción entre la acción resarcitoria e impugnatorias, se ha considerado que no se requiere impugnar previamente el acuerdo para tener derecho al resarcimiento una vez inscrita la operación84). Es decir, que los perjudicados por la fusión (accionistas con y sin derecho a voto y acreedores) podrán reclamar resarcimiento independientemente de si impugnaron o pudieron impugnar el acuerdo de fusión —para obtener alguna forma de tutela «real»— en la fase previa a la inscripción. También existe consenso en que una vez inscrita la fusión, aún si la acción de impugnación de la junta se inició antes, la nulidad de la operación no puede ser declarada85). En este caso el proceso de impugnación deberá terminar, salvo que oportunamente y en la forma temporalmente permitida por el derecho procesal se hubiere acumulado una pretensión resarcitoria86).

Al respecto, la primera decisión del principal órgano jurisdiccional sobre el 2504-quater determinó que el objeto de la acción invalidatoria y resarcitoria es diverso, con distinto petitum y que no cabe sustituir (o ampliar) uno por otro una vez iniciado el proceso judicial87). La Sentencia deja claro que la eficacia sanante de la inscripción impide al juez declarar la invalidez de la fusión y que la demanda resarcitoria es una «demanda autónoma» respecto a la de invalidez. Como tal, debe ser presentada conjuntamente con la impugnación, como acumulación de acciones accesoria o subordinada. Además, la decisión confirma el criterio de que no es posible declarar la nulidad después de la inscripción sino que, tras ella, las acciones en curso para obtener la declaración de nulidad del acuerdo de fusión pierden su objeto y terminan. En este sentido, dicho fallo clarificó que el proceso judicial sólo puede continuar y la sentencia considerar la acción resarcitoria si ésta fue «tempestiva» y explícitamente propuesta dentro de los límites procesales normales (en Italia, esto es hasta la primera audiencia, regulada en el artículo 183 del Códice de Procedura Civile)88).