Читать книгу Remedios contra la fusión: impugnación y resarcimiento - Soledad Díez Martínez - Страница 18

En el sistema alemán hay básicamente tres vías de tutela, antes y después de eficaz una fusión: (a) impugnación del acuerdo (sólo antes de que la operación sea eficaz y por vicios distintos a la incorrecta fijación del tipo de canje); (b) revisión compensatoria del incorrecto tipo de canje; y (c) acción resarcitoria contra la sociedad o sus administradores. Si bien la solución alemana coincide con la italiana, según veremos, en su rasgo principal (la imposibilidad de declarar la nulidad de la fusión) también difiere parcialmente de ésta.

Como regla general, la fusión eficaz no puede ser declarada nula en ninguno de los ambos ordenamientos15). Pero en Alemania, además, la posibilidad de impugnar el acuerdo antes de completarse la operación está a su vez limitada en sus causas (lo que no ocurre en el ordenamiento italiano). Y como contrapartida de esta limitación, en Alemania se establece un procedimiento judicial especial de tutela a los accionistas que invocan que se ha fijado un tipo de canje lesivo16). Aparte de este procedimiento especial —inspirador en cierta forma del actual artículo 38. 2 de la LME, según veremos— se deja a salvo una posible acción indemnizatoria por daños17).

El régimen de impugnación del acuerdo de la junta se aplica a todas las modificaciones estructurales18). Por aplicación del artículo 14 de la UmwG 19), la acción contra la eficacia del acuerdo de fusión sólo puede iniciarse hasta un mes después de su adopción y no puede basarse —ni siquiera, en esta fase previa— en la incorrecta fijación del tipo de canje20). Cuando se alegue este vicio procederá el procedimiento de revisión del tipo de canje, establecido en el artículo siguiente de la UmwG. A su vez, según el artículo 20.2 de la misma Ley, una vez inscrita la operación ningún vicio en el procedimiento previo podrá afectar ya su eficacia21).

En síntesis el sistema alemán se estructura sobre la imposibilidad de atacar la fusión eficaz y el acuerdo de la junta aún antes de completada la fusión invocando la lesiva fijación del tipo de canje, con la correlativa posibilidad de reclamar resarcimiento y de recurrir al procedimiento del artículo 15 de la UmwG de «mejora del tipo de canje»22).

1.1. Revisión judicial del tipo de canje

La solicitud de revisión judicial se tramita en un procedimiento judicial especial, regulado en la propia ley y en lo no previsto por remisión a la Ley de Procedimientos no contenciosos23). Procede cuando éste se ha fijado por debajo de su valor y su objeto es obtener una compensación económica con un interés mensual desde la publicación de la inscripción de la fusión24).

Este procedimiento especial está a disposición de los socios de la sociedad absorbida, excluyéndose a los de la absorbente y debe dirigirse contra la sociedad resultante de la fusión (nueva o absorbente)25). Bajo el régimen de la UmwG la decisión respecto a la compensación por el tipo de canje, abarca a todos los accionistas, aún a los que no hubieren impugnado o hasta a los que votaron a favor del acuerdo26). Los accionistas tienen dos meses para iniciar este procedimiento ante los tribunales de la sede social y la decisión final es apelable27). La pretensión deberá dirigirse contra la sociedad resultante o absorbente, según el caso28).

Este procedimiento tiene todas las características de un proceso contencioso. La sociedad es emplazada y debe ser oída29). El procedimiento regulado con bastante detalle en la UmwG, sobre todo en sus legitimados, efectos y trámite procesal. Según veremos en el Capítulo X, es muy diferente a lo que habría intentado lograr el legislador español con el artículo 38 apartado 2 de la LME30).

1.2. Impugnación del acuerdo de fusión y efecto impeditivo de la inscripción como regla

Por otro lado, cuando no es aplicable el procedimiento de compensación paralelo, se puede impugnar el acuerdo de fusión31). Así se ha sostenido, por ejemplo, respecto de los socios de la absorbente, aunque siempre que ello se haga antes de la inscripción de la fusión. Tras la inscripción, no hay forma procesalmente viable de afectar la eficacia de la operación, interna o transfronteriza32).

En el sistema alemán se intensifican los controles al momento de inscribir la fusión, lo que es la contracara, en cierta forma, de la eficacia irreversible de su inscripción. La inscripción de la fusión está supeditada a una declaración de los órganos de representación de que no hay ninguna acción pendiente contra el acuerdo de fusión (ya sea porque no se han presentado y ha vencido el plazo o porque de haberse planteado han sido desestimadas)33). Aquí vemos una diferencia importante con el ordenamiento italiano que también precluye la posibilidad de declarar la nulidad de la fusión, pero donde —salvo si se obtiene la suspensión del acuerdo social, lo que la jurisprudencia evalúa con mucho rigor— no hay forma de evitar que se inscriba una operación irregular34).

La solución (vigente desde antes de la UmwG) del efecto impeditivo de la inscripción de las demandas impugnatorias (que pueden ser interpuestas por accionistas que no reúnan un porcentaje mínimo de acciones), había sido criticada por permitir que impugnaciones estratégicas obstaculizaran la marcha de la operación o imponiendo transacciones abusivas35). Por ello, actualmente se prevé que el tribunal ante quien se tramita impugnación del acuerdo declare, en casos excepcionales, que la fusión puede inscribirse pese a la pendencia del proceso36). Ello puede ocurrir si la impugnación es inadmisible o manifiestamente infundada o si la inmediata entrada en vigor de la fusión es preferible para las sociedades afectadas, que la prevención de los eventuales daños alegados por los demandantes37). En este último caso si la acción finalmente triunfa, se deberá indemnizar a los actores por los daños de la fusión, pero no se podrán hacer cesar sus efectos38). En este punto, el régimen alemán tiene una óptica inversa que el italiano o español: la regla es el efecto impeditivo del proceso de fusión por la impugnación del acuerdo. Y la excepción es la autorización de hacerlo39).