Читать книгу Remedios contra la fusión: impugnación y resarcimiento - Soledad Díez Martínez - Страница 6
Introducción
ОглавлениеLos remedios judiciales frente a la fusión han sido objeto de atención normativa (comunitaria y nacional), doctrinal y jurisprudencial desde hace décadas en las principales jurisdicciones. Sin dejar de pertenecer al problema más grande de los remedios de las minorías frente a decisiones mayoritarias, tiene a su vez perfiles propios. Perfiles derivados de los especiales efectos de la operación de fusión sobre las sociedades participantes (desaparición de una o más sociedades, integración de sus patrimonios y sucesión universal).
El tema ha sido debatido reiteradamente ante tribunales de los principales ordenamientos que analizaremos a continuación que —además del español— son principalmente los de Estados Unidos, Inglaterra e Italia. Algunas soluciones restrictivas de los remedios incluso han sido consideradas inconstitucionales por violar el derecho a la tutela judicial, o contrarias al Convenio Europeo de Derechos Humanos1).
En este tema se oponen intereses dignos de tutela y —como en casi toda cuestión jurídica compleja— es difícil encontrar el equilibrio adecuado2). Es innegable el derecho del minoritario a un remedio efectivo para que se respete su derecho sobre la participación que adquirió a cierto valor. También es innegable el derecho de la mayoría a realizar los actos que considere adecuados para la actividad empresarial sin temer litigios extensos, económicamente elevados y hasta extorsivos de resultado impredecible. Además, está el interés de terceros, en especial los que contratan con las sociedades y el interés general en la seguridad jurídica, que aconseja estructurar remedios que al tutelar los derechos de los perjudicados por la fusión no olviden cómo estos remedios pueden impactar sobre los terceros, además de sobre las sociedades participantes y los involucrados directos. En este contexto, el legislador español estructuró en 2009 un sistema inspirado en principios contrapuestos y en el que los espacios de tutela de los perjudicados y los remedios respectivos no quedaron claramente delimitados, cuya interpretación realizaremos en este trabajo.
El 3 de abril de 2009 se aprobó la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles. Esta Ley, en vigor desde julio del mismo año, estableció el sistema de impugnación de la fusión, escisión, transformación y cesión global de activo y pasivo. Aunque la intención inicial era regular unitariamente la impugnación de las distintas operaciones, fueran a su vez entre sociedades españolas únicamente o, además, con sociedades sujetas al derecho de otro Estado (miembro o no de la Unión Europea), esta orientación finalmente se alteró.3) En el marco de la LME puede distinguirse, por un lado, la impugnación de la fusión, escisión y cesión global (sean internas o trasfronterizas)4); y, por otro lado, la impugnación de la transformación, que tiene un régimen diverso, ajeno al artículo 47 LME5). La fusión, escisión y cesión global quedaron reguladas de manera uniforme (distinta a la prevista para la transformación)6).
La LME contempla tres categorías de fusión: domésticas, transfronterizas intracomunitarias e internacionales no comunitarias7). Por un lado, se regula la impugnación de las fusiones entre sociedades españolas, régimen al que, a su vez, remiten las normas sobre escisión y cesión global de activo y pasivo. Por otro lado, se regula otra categoría de fusiones, las intracomunitarias (salvo que tengan como resultado la creación de una Sociedad Anónima Europea), que hubieran debido tener un régimen de impugnación diverso para cumplir con la Directiva 2005/56 CE pero que quedan también —por ausencia de previsión específica— sometidas a igual sistema de impugnación general que las internas8).
Por último, se distinguen las fusiones internacionales pero extracomunitarias, que quedan, según el artículo 27 de la LME, regidas en todos los aspectos —en solución similar a la anterior del artículo 9 del CCiv, que no ha sufrido ninguna variación— por sus respectivas leyes personales9). Así, para resolver la impugnación de los respectivos acuerdos de las juntas o eventualmente de la operación una vez eficaz, se deberá tener en cuenta en cada caso concreto la específica ley aplicable a la sociedad que se fusione con una española10). De admitirse la impugnación de la fusión en el Estado de la sociedad no española participante, serán aplicables las normas respectivas sobre reconocimiento de sentencias extranjeras en España, lo que sin duda, podrá plantear problemas prácticos, principalmente por la falta de regulación legal y de precedentes judiciales. En lo que nos interesa, si la ley del Estado de una sociedad extranjera admite impugnar en términos más «abiertos» que la LME podría tener que reconocerse una sentencia que declare la nulidad de forma más amplia, por ejemplo, por haberse impugnado mucho tiempo después de la operación11).
Ahora bien, la existencia de tres categorías bastante diferenciadas de fusiones no se plasmó en la LME en un triple, ni doble, régimen de impugnación. Más bien todo lo contrario. Como desarrollaremos en el Capítulo IV, desde el inicio del proceso de reforma se destacó la importancia de unificar, por un lado, el régimen de impugnación de todas las modificaciones estructurales (lo que finalmente, sin embargo, no se hizo) y en particular el de impugnación de las fusiones internas y trasfronterizas. Pero esta idea, que era clara en el origen del texto que después sería la LME, fue cuestionada en algunas etapas posteriores de la tramitación legislativa. Por ello, finalmente si bien se unificó el régimen de impugnación, esto se hizo de forma contraria a lo que establece la Directiva 2005/56 CE que se quería trasponer —que prohíbe declarar nula la fusión eficaz— y también de forma opuesta a la inspiración original del Anteproyecto de Ley del Ministerio de Justicia 200712).
Este régimen, aplicable a todas las fusiones, no impide impugnar la operación eficaz. Solo limita algunas causas de impugnación y reduce —comparado con el régimen aplicable entre 1989 y 2009— el plazo para plantear la acción de nulidad.13) Pero, como destaca la mayoría de la doctrina, no «blinda» la operación contra posibles impugnaciones14). En cualquier caso, la redacción de la norma no es clara, como también ha destacado la doctrina15) y ha merecido criticas e interpretaciones incompatibles16).
Por ello, para intentar delimitar las distintas formas de tutela en el sistema español es útil analizar, además de las normas de la LME, aquellas que condicionan a los legisladores nacionales en el ámbito del Derecho comunitario y las alternativas que ofrece el Derecho comparado —europeo y norteamericano— para regular la defensa de los interesados ante defectos en el proceso de fusión. A su vez, analizaremos los antecedentes del régimen español, la tramitación legal del proyecto que culminó siendo la LME antes de dar nuestra interpretación del artículo 47 LME.
Del repaso de las alternativas que ofrece el derecho comparado, adelantamos que nuestra principal conclusión es que no hay un tipo de remedio intrínsecamente mejor que otro, sea este en equivalente o en especie. La tutela resarcitoria —si funciona adecuadamente— puede ser preferible en algunos casos (como en las grandes sociedades, luego de inscripta la fusión) y no creemos que sea una tutela de «inferior» grado. Lo esencial, es que el sistema de remedios brinde certeza jurídica a los interesados —sociedades, socios mayoritarios y minoritarios, administradores y acreedores— de las especies y límites de tutela judicial disponible en cada etapa y que entre ellas no existan vacíos o duplicaciones. La forma concreta que toma dicha forma de tutela es menos relevante, en tanto los remedios resarcitorio e impugnatorio son igualmente idóneos en general si funcionan adecuadamente. El no cumplir este objetivo de certeza es el principal problema de la LME.
Analizaremos estos aspectos en los Capítulos II y X.
Conf. WYCKAERT, M. & GEENS, K., «Cross-border mergers and minority protection. An open-ended harmonization», Utrecht Law Review, Vol. 4, Issue 1 (marzo) 2008, pág. 40.
Vid. QUIJANO GONZÁLEZ, J., «El proceso de elaboración de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles», VVAA, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, RODRÍGUEZ ARTÍGAS, F. (Dir.), Tomo I, Ed. Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2009, págs. 25 y 33; CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J. y PÉREZ TROYA, A., «La ley de modificaciones estructurales y el nuevo régimen de la fusión», El Derecho mercantil en el umbral del siglo XXI. Libro Homenaje al Prof. Dr. Carlos Fernández-Nóvoa con motivo de su octogésimo cumpleaños, Ed. Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 125 y 135.
A favor del tratamiento unitario de la fusión y la cesión global en la LME, se señala que fue un «acierto unificar las normas de impugnación de estas dos operaciones, pues comparten la naturaleza de modificación estructural» (vid.CONDE TEJÓN, A., «Procedimiento aplicable a la cesión global de activo y pasivo y efectos», VVAA, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Tomo II, Ed. Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona, 2009, pág. 719).
Régimen sobre el cual el legislador no indica nada más que el plazo de caducidad de la acción (conf. VEIGA COPO, A. y CABALLERO GERMAIN, G., «La transformación de sociedades. Comentario a la Ley sobre modificaciones estructurales», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, ARROYO, I. y EMBID J. M. (Coords.), Vol. I, Ed. Tecnos, 2º Ed., Madrid, 2009, Apéndice, A-50).
En Italia, donde luego de vigente la inimpugabilidad de la fusión por más de diez años se extendió la solución para la transformación (y para otro tipo de decisiones), algunos autores han señalado que la unidad de tratamiento no necesariamente se justifica considerando las diferencias entre ambas operaciones.Vid. VAIRA, M., «Invalidità della transfromazione», Il nuovo diritto societario, COTTINO, G.; BONFANTE, G.; CAGNASSO, O. y MONTALENTI, P. (Dirs.), Tomo 3, Ed. Zanichelli, Turín, 2004, pág. 2243.
Sobre las especies de fusión internacional en la LME (transfronteriza intracomunitaria, con o sin resultado Sociedad Anónima Europea, o fusión transfronteriza extracomunitaria) vid. TAPIA HERMIDA, A.J., «Introducción. Delimitación del supuesto. Clases y Régimen jurídico aplicable. Fusiones extracomunitarias», en AAVV, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, Tomo I, Ed. Aranzadi Thomson-Reuters, Pamplona, 2009, págs. 820 y ss.
Sin embargo, considerando de manera más integral la protección del socio perjudicado por la fusión, en el caso de la fusión transfronteriza en la que la sociedad resultante o absorbente se domicilie fuera de España, se agrega además el derecho de separación. Vid capítulo X.
Respecto al régimen anterior vid. SEQUEIRA MARTÍN, A., «Consideraciones sobre la fusión internacional de sociedades con especial referencia a las sociedades anónimas. Estudio del caso de la SE», Novedades Legislativas en materia de sociedades, Cuadernos de Derecho Judicial, Nº 19, Consejo General del Poder Judicial. Escuela judicial. Madrid, 2005, pág.484. Al igual de lo que este autor sostuvo sobre el régimen anterior, la norma actual tiene la ventaja de eliminar las dudas sobre la admisibilidad de la fusión que podrían basarse en la ausencia de reconocimiento expreso. No obstante, es cierto que como también señala el autor citado (op. cit, pág. 489) no es fácil saber si aplicar (en cuanto a la forma de concretar la fusión), una solución distributiva (como pareciera surgir a primera vista de la lectura de la norma) acumulativa (o incluso mixta). El autor, con quien coincidimos, se inclina por una solución distributiva de las leyes de cada sociedad (pág. 491). En similar sentido: CALVO CARAVACA, A. L., «Las sociedades de capital en el tráfico jurídico internacional», Homenaje al Profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Secretariado de Publicaciones, 1989, pág. 145. Incluso, en otros ordenamientos la doctrina consideraba que —previo a adoptarse la Directiva 2005/56/CE sobre Fusiones Transfronterizas— estas solo podían hacerse en el marco del Reglamento 2157/2001 y tener como resultado una Sociedad Europea (vid. GUYÓN, Y., Droit Des Affaires, Tomo 1, 11 Ed., Económica, París, 2002, pág. 684). También en Alemania se señaló que la fusión transfronteriza encontraba obstáculos (como la opinión doctrinaria mayoritaria en contra de esta posibilidad) por lo que en la práctica no se habían producido (vid. HORN, N., «A General Introduction», Cross-Border Mergers & Acquisitions and the Law, HORN, R., (Ed.), Kluwer Law International, La Haya, 2001, págs. 11 y 13). Vid.LA MARCA, E., «Le fusioni trasfrontaliere», VVAA, Manuale Di Diritto Commerciale Internazonale, PATRONI GRIFFI, U., Giuffrè, Milan, 2012, pág. 431 y MENJUCQ, M., «La directive 2005/56/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières des societès de capitaux», Fusions Transfrontalières des Societès, CONAC, P.-H. (Coord.), Larcier, Bruselas, 2011, pág. 18.
El artículo 27 de la LME, si bien se parece al artículo 9 del CCiv, al menos elimina toda duda sobre la admisibilidad de este tipo de fusión (aunque no detalla las condiciones que deberían cumplirse —si se requiere alguna— o el grado de compatibilidad necesario entre los ordenamientos respectivos para que pueda tener lugar la fusión). Vid. LÁZARO SÁNCHEZ, E. J., «La fusión internacional e intracomunitaria», NUE, núm. 210, 2002, pág. 27; VAÑO VAÑO, M. J., «Fusiones Trasfronterizas en la Unión Europea», RGD, núm. 609, 1995 pág. 7082; TAPIA HERMIDA, A. «Aspectos jurídico-mercantiles de la fusión transfronteriza de sociedades anónimas cotizadas. Apuntes sobre un caso reciente desde la perspectiva del Derecho español», RdS, núm. 12, 1999, pág. 175; SÁNCHEZ RUS, H., «La fusión transfronteriza de sociedades anónimas», RDM, núm. 237, 2000, pág. 1042. En cualquier caso, como señala la doctrina, estas no son operaciones frecuentes, porque involucran distintas leyes nacionales, que pueden diferir sustancialmente en los requisitos y efectos de la operación (vid. SÁNCHEZ RUS, H., «La Fusión transfronteriza…», op. cit., pág. 1033). Vid. también CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J. y PÉREZ TROYA, A., «La ley de modificaciones estructurales…», op. cit., pág. 130 y TORRALBA MENDIOLA, E., «Aspectos internacionales de las operaciones societarias», Adquisiciones de empresas, VVAA, ÁLVAREZ ARJONA, J.M. y CARRASCO PERERA, A. (Dirs.), Gomez-Acebo&Pombo-Aranzadi, 3º Ed., Cizur Menor, 2010, págs. 260 y 270.
Vid. CORBERA DALE, I.; BORRAS CABACÉS, M.; LAVANDERA NOGUERA, F., «Cross-border Reorganizations in Spain», European Cross-Border Mergers and Reorganizations, VERMEYLEN, J.; VANDE VELDE, I. (Eds.) Oxford, New York, 2012, pág. 722.
Así, por ejemplo, dependiendo en concreto de las normas vigentes entre los países respectivos sobre reconocimiento de sentencias, debería reconocerse la decisión y deshacer la fusión, incluso eventualmente pasado el plazo de caducidad de la Ley española. En doctrina italiana se ha planteado que independientemente de la lex societatis aplicable a la sociedad que se fusione con una italiana según su derecho internacional privado de fuente nacional se debe aplicar siempre las normas sobre efectos de la fusión, imposibilidad de declarar su nulidad y derecho a solicitar resarcimiento (BENEDETELLI, M., «Le fusioni trasfrontaliere», Il nuovo Diritto delle Società, Liber Amicorum Gian Franco Campobasso, Vol. 4, Ed. UTET, Turín, 2006, pág. 379).No obstante, una vez tramitada una impugnación en el país extranjero (cuyos tribunales fueran competentes por haber sido la Sede de la sociedad absorbida por ejemplo) la sentencia debería (cumplidos los demás requisitos) ser reconocida. Vid. VIRGÓS SORIANO, M. y GARCIMARTÍN ALFÉREZ, F., Derecho Procesal Civil Internacional. Litigación Internacional, Ed. Civitas, Cizur Menor, 2007, págs. 602 y ss. Esta parece ser la solución también en el caso, por ejemplo, de una fusión entre una sociedad española y uruguaya según los artículos 3°, 4° y 5° Convenio de Cooperación Jurídica entre España y Uruguay, celebrado en Montevideo el 4 de noviembre de 1987 (ratificado por Uruguay por ley 16.864 y por España el 16 de octubre de 1996; BOE núm. 103/1998, de 30 de abril de 1998).
Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J. y PÉREZ TROYA, A., «La ley de modificaciones estructurales…», op. cit., pág. 35. Consideran contrario el régimen aprobado a la Directiva también: VICENT CHULIÁ, F., «Ley de modificaciones estructurales. Opciones de la ley», El Notario del Siglo XXI, noviembre-diciembre de 2009, nº 28, pág. 14 y CORBERA DALE, I.; BORRAS CABACÉS, M.; LAVANDERA NOGUERA, F., «Cross-border Reorganizations in Spain», op. cit, pág. 722.
Vid. TIRADO MARTÍ, I., «La escisión», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, ARROYO, Ignacio y EMBID J.M.(Coords.), Vol. I, Ed. Tecnos, 2º Ed., Madrid, 2009, Apéndice, A-152 quien señala que la impugnación de la escisión es ahora mas restringida: FERRANDO VILLALBA, L., «La escisión de sociedades en la LMESM de 2009: las pretendidas novedades de una reforma incompleta», Noticias de la Unión Europea, Nº 309, 2010, pág. 40.
Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J., «Novedades en el régimen de la fusión», El Notario del Siglo XXI, noviembre-diciembre de 2009, nº 28, pág. 24. También CORTÉS DOMÍNGUEZ, L.J. y PÉREZ TROYA, A. «La ley de modificaciones estructurales…», op. cit., pág. 135, señalan que el artículo 47 deja «incólume» la posibilidad de impugnar la fusión. Vid. también SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J., «Informe de los Administradores y de los expertos independientes. Balance de fusión», VVAA, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, RODRÍGUEZ ARTÍGAS, F., (Dir.), Tomo I, Ed. Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2009, págs. 524 y 525; QUIJANO GONZÁLEZ, J. y ESTEBAN RAMOS, L., «Tutela de los acreedores: la responsabilidad de las sociedades que participan en la escisión» y YANES YANES, P., «La tutela del socio en la escisión», ambos en VVAA, Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, RODRÍGUEZ ARTÍGAS, F., (Dir.), Tomo II, Ed. Aranzadi-Thomson Reuters, Pamplona, 2009, págs. 604 y 530, respectivamente; LARGO GIL, R., «La simplificación de la fusión y de la escisión de sociedades», Simplificar el derecho de sociedades, HIERRO ANIBARRO, S. (Dir.), Ed. Marcial Pons, 2010, pág. 606; TIRADO MARTÍ, I., «La escisión», Comentarios a la Ley de Sociedades Anónimas, ARROYO, I. y EMBID J.M. (Coords.), Volumen I, Ed. Tecnos, 2º Ed., Madrid, 2009, Apéndice, A-155. En contra vid. ÁVILA NAVARRO, P., Modificaciones Estructurales de las sociedades mercantiles. Ley 3/2009, Tomo I, Ed. Bosch, Barcelona, 2009, págs. 455 y 456 quien postula la eficacia «totalmente convalidante» de la inscripción en el régimen vigente. Sistematizamos las posiciones sobre este punto en el Capítulo V.
Vid. Capítulo V.
Tal vez por ello a pocos años de su vigencia se proyectó ya una reforma para aclarar al menos algunas de las inconsistencias del régimen actual (mediante los artículos 263-29 a 263-31 del Anteproyecto de Ley de Código Mercantil). De aprobarse este régimen al menos se aclarará en algo el sistema de impugnación y su interacción con la acción de resarcimiento. En especial, se separarán las fusiones internas y trasfronterizas y —para cumplir con la Directiva 2005/56/CE— se someterán a estas últimas a un régimen de inimpugnabilidad.
