Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 200

Esta sentencia del Tribunal Supremo se dicta en el recurso contra la sentencia 191/2015 de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de mayo 2015, que contiene un clarificador argumento respecto al ejercicio de la acción directa en el seguro de D&O, por la sociedad.

El seguro de D&O es un seguro de responsabilidad civil normativamente sujeto a las disposiciones de la LCS y, de forma específica, a los artículos 73 a 76, reguladores del seguro de responsabilidad civil. La LCS no hace distinciones entre una clase o modalidad de seguro de responsabilidad civil y otras, ni en términos de obligatoriedad o voluntariedad ni en términos de naturaleza del riesgo cubierto. Esto supone que el derecho al ejercicio de la acción directa por parte del perjudicado es igualmente predicable respecto del seguro de D&O. No admite debate esta afirmación cuando el tercero perjudicado reclama a un administrador o directivo o a la propia sociedad con base en el perjuicio económico derivado de la conducta negligente de un directivo o consejero asegurado, normalmente persona física, en el ejercicio de sus funciones orgánicas.

En el contrato de seguro intervienen –interna o externamente– varios elementos personales: en términos de contratación, el asegurador y el asegurado como figuras de la relación interna. El contrato de seguro que ambos suscriben y que tiene fuerza de ley entre ellos, les configura como los dos elementos más relevantes, sin los cuales no hay contrato de seguro ni nace el derecho a la acción directa. En la esfera externa del contrato y como consecuencia de la existencia jurídica del mismo, aparecen otras figuras –mediador, perito, abogados, perjudicado, etc.– que no intervienen en el perfeccionamiento del mismo mediante el consentimiento, pero sí en el despliegue de efectos y consecuencias posteriores. Entre estas figuras externas, la del tercero o perjudicado –términos no exactamente equiparables– es la más importante, ya que sin él la reclamación y el propio seguro de responsabilidad civil carecen de sentido. Si no hay nadie a quien perjudicar, no hay nadie que pueda reclamar y el riesgo desaparece. No olvidemos que el riesgo en el seguro de D&O es la reclamación del tercero.

Se configura así la relación entre los tres elementos personales nucleares del seguro de D&O como una suerte de triangulo isósceles, formado por el asegurador, el tomador y el perjudicado. Con frecuencia se confunden las posiciones del tomador y del asegurado en las pólizas de seguro e igualmente tienden a equiparse como sinónimas, por oposición al asegurador.

En el seguro de D&O, el tomador puede ser, por regla general, una persona jurídica –la sociedad– pero también una persona física –el directivo que contrata en su propio nombre una póliza individual de D&O– para la protección de su responsabilidad frente a las reclamaciones de terceros por actos realizados en aquellas sociedades de las que forma parte como consejero, administrador o directivo, careciendo la sociedad en la que desempeña su cargo de póliza general de D&O o, simplemente, por el deseo de añadir más limite personal.

La equiparación de tomador y asegurado está admitida no solo cuando el contratante es el directivo a título individual, sino también cuando la sociedad figura como asegurada en algunas coberturas, como los gastos de defensa jurídica en cierta clase de procedimientos. Diferente debate es la posible equiparación del tomador con el perjudicado. A esta cuestión se refirió el Juzgado de 1.ª Instancia 58 de Madrid, en sentencia de 22 de julio 2014, posteriormente recurrida ante la Audiencia de Madrid. La sentencia de instancia identificó ambas figuras como equivalentes para negar la existencia de responsabilidad civil en el supuesto de que la sociedad tomadora fuera la perjudicada.

En el supuesto de tomador coincidente con el asegurado –principal-mente en pólizas individuales– no es posible, además, que coincida la figura del tercero perjudicado, ya que el asegurado causará el daño siempre a un tercero. Sin embargo, en el caso de tomador no coincidente –póliza general donde contrata la sociedad y se asegura a los directivos– es posible que la figura del perjudicado coincida con la del tomador, esto es, que la sociedad contratante de la póliza sea, a su vez, perjudicada por las negligencias de sus directivos asegurados.

Ciertamente, el mayor perjudicado por las negligencias de los administradores y directivos es la propia sociedad, que ve mermado su patrimonio como consecuencia del daño causado por éstos. De esta forma, la sociedad sería tomadora de la póliza y perjudicada, aunque no en todos los casos el perjudicado ha de ser la sociedad. Ello explica y fundamenta la licitud de este seguro más allá del error recurrente de considerar que la sociedad protege patrimonialmente a los directivos de sus errores a través del seguro. La sociedad como tomadora puede ser perjudicada por la conducta negligente de sus propios asegurados, directivos, consejeros y administradores, que en el ejercicio de sus funciones incurren en errores generadores de negligencias.

La sentencia de Instancia había considerado que los perjuicios causados por el administrador no habían sido sufridos por un tercero, sino por la propia sociedad que los reclamaba, rechazando su pretensión por carecer de legitimación activa, ya que era el tomador del seguro, negando la posibilidad de coincidencia entre tomador y perjudicado9. Con más acierto, la sentencia de la Audiencia reconoce el error de la sentencia de grado al confundir los términos “asegurado” con “titular de la acción directa”. Señala la sentencia que ningún obstáculo jurídico, ontológico ni conceptual, impide o se opone a que en el ámbito de un seguro de responsabilidad civil la condición de tomador de la póliza y de tercero perjudicado coincidan en un mismo sujeto, aunque sólo fuera porque la condición de perjudicado no deriva del contrato, sino del comportamiento ilícito de quien en cada caso aparezca cubierta la responsabilidad civil. Además, añade:

“En el caso concreto de los seguros de responsabilidad civil de administradores y directivos, tanto los unos como los otros pueden incurrir en responsabilidad no sólo frente a los accionistas y los terceros (responsabilidad «exógena», o «externa»), sino también frente a la propia sociedad con la que se encuentran vinculados a través de una relación de naturaleza orgánica, de servicios o de empleo (responsabilidad «endógena» o «interna»), y ello con independencia de que acaso haya o pueda ser la sociedad administrada por el «asegurado» quien deba responda frente a terceros de los daños infligidos por el comportamiento del administrador. La responsabilidad «interna» se puede exigir por la sociedad administrada siempre que el administrador haya infligido un perjuicio al patrimonio social a través de un comportamiento contrario a la Ley, a los Estatutos o por inobservancia o incumplimiento de sus deberes de lealtad y diligencia respecto de la sociedad administrada o su principal.

Así, pues, el administrador incurrirá en la denominada «responsabilidad interna directa» cuando personal y directamente produzca un daño en el patrimonio social; y también puede incurrir en la llamada responsabilidad interna «derivada», «indirecta» o «mediata» en los casos en los que la sociedad deba responder frente a terceros por la actuación de sus órganos y de los que resulte responsable el administrador. Ninguna estipulación del concreto contrato de seguro concertado por la causante de la entidad aseguradora demandada contempla como causa de exclusión de cobertura en su condicionado general, especial o particular, la eventual coincidencia subjetiva entre el tomador de la póliza y el tercero perjudicado. Lo único que acontece en los casos en los cuales la condición de perjudicado recae sobre la propia entidad tomadora del contrato de seguro es la posibilidad de que se opongan a la misma excepciones y defensas fundadas en el contenido del contrato a las que, sin embargo, sería inmune un tercero no contratante”.

En resumen, la STS recuerda que, en la responsabilidad de los administradores, deben cumplirse dos premisas fundamentales:

1. el ejercicio de la acción directa contra la aseguradora presupone la existencia de contrato de seguro de responsabilidad civil que cubra el riesgo del directivo.

2. que se acredite la responsabilidad civil del asegurado por actos realizados en el ejercicio de su cargo de administrador social, justificándose, declarándose y cuantificándose la misma. Debe justificarse, declararse y cuantificarse esta responsabilidad.

Para el TS, la responsabilidad cubierta con esta póliza de seguros era la propia del administrador de una sociedad de capital, sujeta a un régimen legal específico, contenido en los arts. 236 y ss. LSC y que puede ser la acción social, cuando el daño se hubiera causado directamente a la sociedad, y, por lo tanto, persigue indemnizarla del perjuicio sufrido, al margen que quién sea el que, debidamente legitimado, ejercite la acción; o la acción individual, cuando el acto hubiera lesionado directamente los intereses de algún socio o de un tercero, estando legitimado para su ejercicio el directamente perjudicado.

La demanda no especificaba qué clase de responsabilidad era aquella en que habría incurrido el administrador, pero se deducía que se ejercitaba una acción individual, pues se pretendía la indemnización de la sociedad como beneficiaria del seguro, en cuanto legitimada para reclamar la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por la actuación incorrecta del administrador en el ejercicio de su cargo, lo que es propio de la acción individual prevista en el art. 241 LSC y no de la acción social (arts. 236 y 238 LSC).

La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital. Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.