Читать книгу Dimensiones y desafíos del seguro de responsabilidad civil - Abel B. Veiga Copo - Страница 201

En 20120 se reformó el Código penal(LO 10/95, de 23 de noviembre) para reformar lo que hasta ahora había sido un dogma de fe: la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas y la derogación del viejo principio societas delinquere non potest. Esto suponía que las personas jurídicas pasaban a tener responsabilidad penal o, mejor dicho, a responder penalmente de un determinado número de delitos. La reforma de 2010 introdujo en el texto penal un nuevo artículo, el 31 bis, que generó más dudas que soluciones, especialmente con relación a las posibilidades de exoneración de la sociedad a través de los modelos de cumplimiento o programas de compliance penal, lo que dio lugar a que en la nueva reforma del Código penal de 2015 (LO 1/2015, de 30 de marzo) tuviera que darse una nueva redacción al artículo 31 bis.

En este nuevo escenario y con relación al compliance penal y la responsabilidad de las personas jurídicas, el TS dictó la sentencia 154/2016 de 29 de febrero 201610, de la que fue ponente el magistrado de la Sala II, Sr. Maza Martin –posteriormente Fiscal General del Estado, prematuramente fallecido–. Esta sentencia fue la base de otras posteriores sobre esta responsabilidad y, tras el afianzamiento de la responsabilidad penal de las sociedades y las implicaciones para los directivos, se produce una evolución en la doctrina judicial con la sentencia del TS de 28 de junio 201811, la primera que pone en relación los programas de compliance con el seguro de D&O12. La sentencia destaca, por un lado, la importancia de los programas de cumplimiento:

(…) “el buen gobierno de la administración en las empresas la introducción de los programas de compliance en las mismas que evitarían casos como el que aquí ha ocurrido, ya que el control interno en las empresas mediante la técnica anglosajona del compliance programe como conjunto de normas de carácter interno, establecidas en la empresa a iniciativa del órgano de administración, con la finalidad de implementar en ella un modelo de organización y gestión eficaz e idóneo que le permita mitigar el riesgo de la comisión de delitos y exonerar a la empresa y, en su caso, al órgano de administración, de la responsabilidad penal de los delitos cometidos por sus directivos y empleados.

La importancia de que en las sociedades mercantiles se implanten estos programas de cumplimiento normativo, no solo para evitar la derivación de la responsabilidad penal a la empresa en los casos de delitos cometidos por directivos y empleados, que serían los casos de ilícitos penales ad extra, que son aquellos en los que los perjudicados son terceros/acreedores que son sujetos pasivos por delitos tales como estafas, alzamientos de bienes, etc., sino, también, y en lo que afecta al supuesto ahora analizado, para evitar la comisión de los delitos de apropiación indebida y administración desleal, es decir, ad intra” (…).

De otro, pone en relación los programas de cumplimiento con los seguros de D&O:

(…) “una buena praxis corporativa en la empresa es la de implementar estos programas de cumplimiento normativo que garanticen que este tipo de hechos no se cometan, o dificulten las acciones continuadas de distracción de dinero, o abusos de funciones que un buen programa de cumplimiento normativo hubiera detectado de inmediato. Incluso, estas actuaciones de ilícitos penales como los aquí cometidos pueden dar lugar la existencia de responsabilidad civil, que en el caso de que se tratara de hechos ad extra o cometidos frente a terceros, y no frente al patrimonio de la sociedad, haría nacer una responsabilidad civil con cargo a la empresa por la vía del art. 120.4.º CP, que podría estar cubierta por las pólizas de seguro de responsabilidad civil que suelen contratarse para cubrir estas eventualidades; pólizas que, al mismo tiempo, podrían exigir la constitución de los programas de cumplimiento normativo para aminorar o reducir el riesgo de la aparición de ese deber de indemnizar la aseguradora como consecuencia del aseguramiento de la responsabilidad civil ”.

La sentencia considera que la tenencia de programas de cumplimiento penal que reduzcan el riesgo de comisión de delitos, podría ser un requisito sine qua non para la contratación de pólizas de D&O, o, de otro modo, tener un programa de cumplimiento normativo debería verse reflejado en el coste del seguro. La realidad es que actualmente no se tiene en cuenta –de forma general– la existencia de programa de cumplimiento ni para contratar el seguro de D&O ni para reducir, en su caso, el coste de la prima. En el caso de empresas o entidades públicas, que disponen de programas de cumplimiento, se excluyen preventivamente las reclamaciones relacionadas con corrupción, cohecho, etc.