Читать книгу Sociedades Mercantiles - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 91

El concepto legal del contrato viene establecido de una forma descriptiva en el art. 239 del Código de Comercio, según el cual «podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen».

Este concepto legal ha sido objeto, sin embargo, de una serie de precisiones por parte de la doctrina y la jurisprudencia.

Las más importantes afectan a los datos siguientes:

A) Sujetos: No es indispensable la condición de comerciante de ambas partes. De hecho, lo más frecuente es que el partícipe no lo sea. Así la Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 (RJ 2014, 3042) declara que «se trata de un acto de comercio aparentemente subjetivo, como si sólo fueran comerciantes quienes pudieran interesarse en el negocio de otros, característica que en la realidad del tráfico mercantil actual no puede mantenerse».

Incluso cabe admitir que no sea comerciante (empresario) ninguno de ellos –ni el partícipe, ni el gestor–, si el contrato se estipula, por ejemplo, para la realización ocasional de una determinada operación que objetivamente pueda ser considerada como «acto de comercio» (v. gr., para la realización ocasional de una determinada operación de compraventa de objetos valiosos, con ánimo de lucrarse en su reventa).

En definitiva, puede decirse que lo que verdaderamente importa es que las operaciones realizadas por el gestor, a las que se destinan las aportaciones del partícipe, sean mercantiles, aun cuando ni el partícipe ni el gestor sean comerciantes en el sentido técnico y estricto del artículo 1 del Código de Comercio.

Por lo demás, cualquiera de las partes podrá ser persona física o persona jurídica (sociedad).

B) Aportaciones: La aportación del partícipe puede consistir en dinero o en cualquier otro bien patrimonial susceptible de valoración económica.

No parecen admisibles, sin embargo, las aportaciones de trabajo o de servicios.

Así lo entiende la doctrina más autorizada que, de forma prácticamente unánime, rechaza esta posibilidad al estimar que tales aportaciones no pueden incluirse en el ámbito de la contribución con «capital» que exige el art. 239 del Código de Comercio y, fundamentalmente, por entender que la participación personal en el negocio que implicarían tales aportaciones resultarían incompatibles con las exigencias que se derivan de lo dispuesto en el art. 241 del Código de Comercio y podrían inducir a error a los terceros sobre la realidad subyacente, ya que la presencia y la colaboración personal del partícipe en el negocio del gestor, sumada al dato de su participación en pérdidas y ganancias, podría generar la apariencia de que se trata de un socio industrial y, en definitiva, de la existencia de una sociedad (sociedad irregular), con los problemas que ello puede implicar en relación con la responsabilidad de los que generaron tal apariencia. (Cuestión completamente distinta y que no debe confundirse con el problema aquí abordado es la posibilidad de establecer contratos de trabajo cuya remuneración consista en una participación en beneficios, en los términos admitidos por la legislación laboral; o de arrendamiento de servicios independientes remunerados también con una participación en beneficios; e incluso la posibilidad de interesar al factor en alguna operación del empresario, contemplada en el art. 288, último párrafo, del Código de Comercio. Supuestos que en modo alguno pueden reconducirse a la figura que ahora nos ocupa.)

Las anteriores consideraciones se ven, además, corroboradas por el hecho de que en las sociedades comanditarias tampoco son admisibles las aportaciones de trabajo o de servicios como aportaciones de los socios comanditarios. El contrato de cuentas en participación y la sociedad comanditaria, aun siendo figuras independientes, tienen un origen común y responden al mismo fundamento económico, por lo que dada la evidente analogía que, al menos en este tema concreto, existe entre el «partícipe» y el socio comanditario (compárese el art. 241 CCom con lo dispuesto para los socios comanditarios en los arts. 147 y 148, último párrafo, del mismo cuerpo legal), puede llegarse a la conclusión de que las mismas razones que pueden justificar en nuestro Derecho la inadmisibilidad de la aportación de trabajo o servicios por parte del socio comanditario, justificarían también la inadmisibilidad de este tipo de aportaciones por el «partícipe» en los contratos de cuentas en participación.

Cuestión más debatida, y sobre la que existen importantes discrepancias doctrinales, es la relativa a la admisibilidad de las aportaciones realizadas a título de uso, como pueda ser, por ejemplo, la cesión al «gestor» del uso de un local de negocios propiedad del «partícipe».

Sin necesidad de profundizar en los argumentos que han venido ofreciéndose en favor y en contra de dicha posibilidad, parece que este tipo de aportaciones puede considerarse perfectamente admisible, si bien según la forma en que se configuren podría llegar a surgir un cierto riesgo de confusión con otros tipos de contrato que responden también al mismo esquema.

En cualquier caso, si se pretende establecer un contrato de cuentas en participación con aportaciones de uso, lo primero que deberá tenerse en cuenta es que la aportación de uso admite configuraciones muy diferentes, que deberán quedar en cada caso perfectamente delimitadas en el contrato.

Por una parte, cabe la posibilidad de cuantificar expresamente el valor que se otorga a la aportación de uso efectuada por el partícipe, expresándola en una determinada cantidad de dinero, y estableciendo que al vencimiento del contrato el gestor deberá restituir no sólo el «uso» del bien aportado, sino también la cantidad en que se valoró dicho uso, incrementada con la parte que corresponda como participación en los beneficios del negocio; y, en su caso, disminuida en la parte que corresponda al partícipe en concepto de participación en las pérdidas.

Esta forma de configurar la aportación encajaría perfectamente en el esquema contractual propio de las cuentas en participación, si bien plantearía algunas cuestiones adicionales a las que, lógicamente, habría que prestar también especial atención, como son las relativas a la duración del derecho de uso que se concede al gestor (debería establecerse siempre un plazo determinado o, al menos, un plazo mínimo y preverse, en su caso, las condiciones para su posible renovación); o las relacionadas con los gastos de conservación o de cualquier otro tipo que en su caso haya que realizar (que podrían regularse convencionalmente, inspirándose en las reglas usuales de los contratos de arrendamiento).

Por otra parte, parece que también cabría configurar la aportación como simple cesión del uso y pactarse que, al finalizar el contrato, el gestor sólo tendrá que restituir el bien aportado a título de uso, cesando en el uso del mismo y dando al partícipe la parte de los beneficios que le corresponda. La exigencia legal de que el «partícipe» participe también en las pérdidas, podría entenderse cubierta, sin excesiva dificultad, por la «pérdida» del valor económico que, aunque no se haya cuantificado, indudablemente sigue teniendo el uso aportado, valor que el partícipe se arriesga a perder y pierde efectivamente si no recibe contraprestación alguna por tal aportación a consecuencia de los resultados del negocio del gestor.

El principal problema que podría plantearse en relación con esta forma de configurar la aportación de uso es, indudablemente, el que deriva de la evidente similitud que puede existir entre este supuesto y el de un contrato de arrendamiento parciario, en el que la renta se hubiera establecido sólo en base a una participación en los beneficios del negocio y pagadera, en consecuencia, sólo si existen beneficios. Contrato del que sería muy difícil diferenciarlo, máxime si en el contrato de cuentas en participación se prevén también liquidaciones periódicas, de forma que la participación en los beneficios anuales que hubiera podido percibir el partícipe pudiera llegar a quedar completamente desligada de las eventuales pérdidas que pudieran originarse en ejercicios posteriores.

Ello no obstante, el hecho de que el negocio así concertado responda también al esquema contractual propio de un contrato de arrendamiento parciario, no debe considerarse por sí solo suficiente para excluir dicha posibilidad, ya que siempre subsistiría una diferencia básica y es la que derivaría de la propia causa del contrato y de la finalidad perseguida por las partes al concertarlo: participación en el negocio del gestor o arrendamiento con renta variable en función de los beneficios.

C) Operaciones: El contrato puede estipularse tanto para una operación concreta como para actividades económicas duraderas.

Si la colaboración no se limita a la realización de una operación determinada (en cuyo caso, el contrato finalizaría al consumarse la operación), y se extiende genéricamente al negocio o actividad económica del gestor, deberá prestarse especial atención a los temas relacionados con la duración del contrato, derecho de información del partícipe sobre la marcha del negocio, liquidaciones periódicas y causas de extinción del contrato, en los términos que posteriormente se concretarán.