Читать книгу Sociedades Mercantiles - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 92

El contrato de cuentas en participación presenta los siguientes caracteres básicos:

A. Libertad de forma

Como expresamente se resalta en el art. 240 del Código de Comercio, las cuentas en participación no están sujetas en su formación a ninguna solemnidad, y pueden contraerse privadamente de palabra o por escrito.

Ello no obstante, aun cuando exista libertad de forma, es obvia la conveniencia de hacerlo constar por escrito, para evitar las dificultades que de lo contrario podrían suscitarse, tanto en relación con su existencia y contenido como en relación con su calificación como auténticas cuentas en participación.

Por otra parte y aun cuando el documento privado sea suficiente en todos los casos, no cabe olvidar que, si la aportación no es dineraria (v. gr., aportación en propiedad de un inmueble) puede ser necesario el otorgamiento también de la correspondiente escritura pública de transmisión y su inscripción en el Registro de la Propiedad para que dicha transmisión surta plenos efectos frente a terceros. Lo cual, naturalmente, no significa que el contrato de cuentas en participación, como tal, deba establecerse y regularse también en dicha escritura pública.

B. Inexistencia de patrimonio común

El contrato de cuentas en participación no genera la creación de un fondo o patrimonio común (STS de octubre de 1986 [RJ 1986, 5240]).

Las aportaciones realizadas por el partícipe se integran plenamente en el patrimonio del gestor, que adquiere su plena titularidad, por lo que el negocio continúa perteneciendo privativamente al gestor.

Éste es un dato básico que debe ser tenido siempre en cuenta al regular el contrato, evitando cualquier equívoco al respecto. No hay que olvidar que, si llegan a plantearse discrepancias sobre la calificación del contrato concertado, la existencia de un fondo o patrimonio común es el dato determinante en que suele basarse la jurisprudencia para deducir la existencia de una auténtica sociedad y no de un simple contrato de cuentas en participación, con las consecuencias que ello puede implicar y que ya quedaron oportunamente señaladas.

C. Inexistencia de personalidad jurídica autónoma

Las cuentas en participación no implican la creación de una persona jurídica nueva (STS de 6 de octubre de 1986 [RJ 1986, 5240]). El gestor sigue siendo el único titular del negocio y, como tal, tiene que continuar actuando siempre en su propio nombre y bajo su exclusiva responsabilidad.

Éste es, en definitiva, el significado y alcance del artículo 240 del Código de Comercio al señalar que en las negociaciones «no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual».

Por ello, como también resalta el art. 241 del Código de Comercio, los terceros sólo tienen acción contra el gestor con quien contrataron, y no contra el partícipe; y éste tampoco tiene acción contra los terceros que contrataron con el gestor, salvo que el gestor le haga cesión formal de sus derechos.

D. Carácter «oculto» de la relación

Tradicionalmente se ha venido considerando que la existencia de una relación de cuentas en participación debía permanecer siempre oculta frente a terceros. Pero ese pretendido carácter oculto debe considerarse como una simple reminiscencia histórica, completamente superada. Así lo entiende la doctrina más autorizada que destaca, con todo fundamento, la incongruencia que implicaría el tener que mantener en secreto un contrato que es plenamente lícito.

El art. 241 del Código de Comercio no implica, en modo alguno, que deba mantenerse en secreto la existencia de una relación de cuentas en participación. Lo único que realmente exige es que no se utilice más «crédito» que el del gestor.

La cuestión radica, pues, no tanto en mantener secreta la existencia del contrato de cuentas en participación, sino en no utilizar indebidamente el «crédito» del partícipe, es decir, en no inducir a error a los terceros sobre el alcance real que implica la participación de esa otra persona en el negocio.

Naturalmente, en el propio contrato puede pactarse expresamente la obligación de ambas partes de mantener totalmente oculta frente a terceros su relación (cuestión que podría interesar a ambos por diferentes razones). Pero de no existir esta limitación convencional, no debería derivarse ningún problema del hecho de que se hiciese pública dicha situación, siempre que no se indujese a error sobre el alcance real de la misma.

E. Participación en pérdidas y ganancias

Por imperativo del art. 239 del Código de Comercio, ambos contratantes tienen que participar necesariamente tanto en las pérdidas como en las ganancias.

No cabe, pues, excluir al partícipe en el reparto de las pérdidas, a las que deberá contribuir en la proporción que se fije en el contrato y hasta el límite de lo que aportó o se comprometió a aportar.

Éste es, precisamente, el dato básico diferenciador de las cuentas en participación frente a otras figuras afines como pueden ser los préstamos participativos.