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1.1. Evolución legislativa de la regulación específica referida a los contratos a distancia

Los contratos celebrados en el marco de un sistema de contratación a distancia han ido cobrado cada vez mayor relevancia en el tráfico económico. En relación con estos contratos y desde el inicio de su regulación, pudo constatarse que se planteaba una problemática específica, que difería de la doctrina tradicional relativa a los contratos entre «ausentes». Dicha problemática estaba -y está- vinculada al tipo de contratación, realizado entre un proveedor y un consumidor en el marco de un sistema organizado por el primero para ofrecer a distancia sus bienes o servicios valiéndose a tal fin de la utilización exclusiva de técnicas de comunicación.

Los problemas básicos a los que el consumidor se enfrenta en este tipo de contratación son: (i) que no tiene posibilidad de verificar la identidad de la otra parte contratante; (ii) que no puede comprobar de manera directa y personal las características del objeto sobre el que contrata; y (iii) que no queda claramente determinado en qué momento surgen las obligaciones para las partes.

Estos problemas recibieron regulación específica tanto a nivel comunitario como interno. A nivel comunitario, se dictó la Directiva 97/7/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 mayo 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia [vid. también la Comunicación de la Comisión sobre la aplicación de la Directiva 97/7/CE, de 21 septiembre 2006, COM (2006) 514 final]. Y, a nivel interno, la regulación de los contratos a distancia celebrados con consumidores se hallaba contenida en la Ley 7/1996, de 15 enero, de ordenación del comercio minorista (en adelante, LOCM). En concreto, los artículos 38 a 48 y la disposición adicional primera de la LOCM, conforme a la redacción introducida por la Ley 47/2002, de 19 diciembre, suponían la incorporación completa al ordenamiento español de la Directiva citada. En efecto, aunque la LOCM, en su redacción originaria y anterior a la promulgación de la Directiva, ya regulaba las «ventas a distancia», esta normativa –de 1996– hubo de ser modificada para una total transposición del texto comunitario al ordenamiento español. Una transposición además tardía, tal y como se declaró en la STJCE de 28 noviembre 2002 (TJCE 2002, 355); Comisión c. España, As. C-414/2001. Con la entrada en vigor del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (en adelante TRLGDCU), la referida regulación contenida en la LOCM se duplicó de forma peculiar. Así, por una parte, permanecía en la LOCM la misma regulación, aunque con algunas normas derogadas, con el ámbito subjetivo modificado y el carácter de las normas también. Como resultado de estos cambios quedaba en la LOCM una regulación dispositiva, aplicable sólo al intercambio de bienes –no a los servicios– y relativa a las «relaciones empresariales», es decir, entre empresarios (según el tenor literal del preámbulo del Real Decreto Legislativo 1/2007). Por otra parte, el régimen completo de los contratos a distancia celebrados con consumidores pasaba a hallarse en el texto refundido de la LGDCU.

Esto es, a partir de la promulgación del TRLGDCU, la normativa sobre contratos a distancia quedó recogida en dos normas: la relativa a los contratos con consumidores, que se integraba en el texto refundido, y la relativa a las «relaciones empresariales» que permanecía a la vez vigente -aunque con cambios- en la LOCM. Pero esta situación cambió totalmente con la reforma del TRLGDCU por la Ley de transposición de la Directiva 2011/83/UE, quedando la regulación a partir de ese momento como se expone en detalle a continuación (1.3). Baste ahora señalar que la regulación queda esencialmente prevista en el TRLGDCU, al tiempo que se derogaron los artículos 39 a 48 de la LOCM, «con objeto de evitar la confusión» que generaba «la existencia de un régimen duplicado para los contratos de venta a distancia» (cfr. preámbulo de la Ley 3/2014). El artículo 38 de la LOCM contiene únicamente el concepto de contrato a distancia remitiendo para ello a la LGDCU.

Con la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, se derogaron y modificaron varias Directivas europeas, entre ellas la Directiva 97/7/CE, de manera que se sustituyó ésta -así como la referida a contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles- por una nueva normativa comunitaria que había de ser incorporada a las legislaciones nacionales. Con esta Directiva cabía esperar una reforma de nuestra legislación antes del 13 de diciembre de 2013, fecha de obligada transposición para los Estados miembros.

1.2. El impacto de la Directiva sobre Derechos de los Consumidores (Directiva 2011/83/UE) en el ordenamiento español

La Directiva 2011/83/UE, también conocida como «Directiva sobre Derechos de los Consumidores» (DDC), fue aprobada en octubre de 2011 y debía ser incorporada a los ordenamientos nacionales antes del 13 de diciembre de 2013. En ella se disponía la aplicación de las normas nacionales a partir del 13 de junio de 2014. Esta Directiva constituyó en el momento de ser dictada la reforma comunitaria más ambiciosa en materia de contratos, al margen de lo que se conoce en términos generales como «Derecho europeo de los contratos» que ha dado lugar a un enorme despliegue doctrinal.

La DDC, en cambio, suscitó menor atención, tal vez porque, aun siendo un texto amplio, no abordaba todos los derechos de los consumidores, de ahí que su nombre resulte más sugerente que exacto. Puede afirmarse que no se está ante una Directiva que regule todos los derechos de los consumidores reconocidos hasta la fecha, tampoco realiza una codificación de las normas ya habidas. Por tanto, a pesar de su pomposa denominación, la pretensión resulta ser la de simplificar y armonizar algunas normas en unos supuestos concretos a fin de incrementar la confianza de los consumidores en las compras transfronterizas. Se persigue, en definitiva, que el consumidor pueda elegir y en condiciones más seguras, al haberse constatado que no se había venido aprovechando en su plenitud el potencial de las ventas a distancia transfronterizas.

Los referidos supuestos a los que la Directiva se contrae principalmente son los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles («door to door sales»; off business premises) y los contratos a distancia. De tal manera que las directivas que regulaban estas materias -85/577/CEE y 97/7/CE, respectivamente- quedaron derogadas y sustituidas por la nueva regulación prevista en la Directiva 2011/83/UE. Originariamente se pretendía además que otras dos Directivas fueran sustituidas y derogadas; se trataba de la referida a las cláusulas abusivas -93/13/CEE- y la referida a la venta y las garantías de bienes de consumo -1999/44/CE-, si bien finalmente se optó por no llevar tal pretensión a cabo y únicamente se decidió que estas últimas directivas se vieran afectadas en algunos aspectos que quedan modificados por la DDC.

Para llevar a cabo esa regulación uniforme en la UE se decidió que el nivel de armonización de la DDC sea plena con carácter general (las excepciones al carácter de armonización plena se recogen en la propia Directiva), es decir, ya no se trata de una Directiva de mínimos que los Estados miembros puedan respetar introduciendo medidas más protectoras de los consumidores, sino que éstos no podrán mantener o introducir en su legislación nacional disposiciones contrarias a las fijadas en la Directiva, en particular «disposiciones más o menos estrictas para garantizar un nivel diferente de protección de los consumidores, salvo disposición en contrario de la Directiva» (artículo 4 DDC). Esta armonización plena puede suponer una exigencia de incorporación casi literal de sus preceptos, pues sólo rigiendo en todos los Estados miembros las mismas normas se lograría armonizar las normas que regulen las transacciones previstas en el texto entre los consumidores y los empresarios o profesionales en todo el mercado comunitario.

En nuestro ordenamiento la transposición de la DDC se llevó a cabo por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que modificó de forma relevante el RDL 1/2007, TRLGDCU. De las modificaciones introducidas ha de destacarse desde ahora, en relación con el carácter de armonización plena mencionado, el artículo 59.2 TRLGDCU que dispone que los contratos «con consumidores y usuarios se regirán, en todo lo que no esté expresamente establecido en esta norma o en leyes especiales, por el derecho común aplicable a los contratos». Esta afirmación se ve inmediatamente matizada por el segundo párrafo en el que se añade que la regulación sectorial de los contratos con consumidores y usuarios deberá respetar el nivel de protección dispensado en la propia Ley, «sin perjuicio de que prevalezcan y sean de aplicación preferente las disposiciones sectoriales respecto de aquellos aspectos expresamente previstos en las disposiciones del derecho de la Unión Europea de las que traigan causa». Este último inciso supone que, en caso de que las disposiciones sectoriales provengan de Directivas de armonización plena, el TRLGDCU no resultará de aplicación preferente. Y en el caso concreto de la regulación de los contratos a distancia y fuera de establecimiento, las normas del TRLGDCU, provenientes de la Directiva y que sean de armonización plena, serán de aplicación preferente a las generales del TRLGDCU.

1.3. La regulación de los contratos a distancia y fuera del establecimiento mercantil en el TRLGDCU después de la Ley 3/2014

Con anterioridad a la reforma del TRLGDCU por la Ley 3/2014, la regulación específica de los contratos a distancia estaba contenida en el Título III del Libro II y así debían considerarse los artículos 92 a 106 TRLGDCU, destinados a los contratos a distancia con consumidores (quince artículos en total), y las normas generales dedicadas a regular : el concepto de consumidor (art. 3 TRLGDCU), el carácter imperativo de la regulación (art. 10 TRLGDCU), el derecho de desistimiento (arts. 68 y ss. TRLGDCU), las infracciones y sanciones correspondientes (arts. 46 y ss. TRLGDCU) y las acciones que procedan, tanto judiciales (arts. 53 y ss. TRLGDCU, referidas a las acciones de cesación) como extrajudiciales (arts. 57 y ss. TRLGDCU, referidas al arbitraje de consumo).

Como se ha anticipado antes, la peculiaridad que se producía en nuestro ordenamiento en relación con estos contratos, consecuencia de la promulgación en el año 2007 del TRLGDCU, era la de una regulación doble de los contratos en esta Ley y en la LOCM para los contratos a distancia entre empresarios. Ha de advertirse que, con la Ley 3/2014, se derogaron los artículos de la LOCM, a excepción del concepto de «contrato a distancia» recogido en el artículo 38 LOCM, que recibió además nueva redacción.

En cuanto a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, éstos estuvieron regulados originariamente en la Ley 26/1991, de 21 de noviembre, que tuvo por objeto la incorporación al Derecho español de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas 85/577, de 20 de diciembre. Como es sabido, con la promulgación del TRLGDCU, la Ley 26/1991 fue derogada incorporándose su contenido en el Texto Refundido, en particular en los artículos 107 a 113.

Pues bien, con la reforma operada por la Ley 3/2014, la regulación específica de ambos contratos queda incardinada en el Título III del Libro II del TRLGDCU. El Título III, «contratos celebrados a distancia y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil», se subdivide en cuatro capítulos, destinándose el Capítulo I a las denominadas «Disposiciones Generales» (artículo 92, ámbito de aplicación; artículo 93, excepciones; artículo 94, comunicaciones comerciales y contratación electrónica; artículo 95, servicios de intermediación en los contratos a distancia y artículo 96, comunicaciones comerciales a distancia). El segundo capítulo del Título III, titulado «Información precontractual y contratos» se destina a regular: la información precontractual de los contratos a distancia y los contratos fuera del establecimiento mercantil (artículo 97); los requisitos formales de los contratos a distancia (artículo 98); los requisitos formales de los contratos fuera del establecimiento (artículo 99); las consecuencias del incumplimiento (artículo 100) y la necesidad de consentimiento expreso (artículo 101). El Capítulo III se destina a la regulación del derecho de desistimiento con gran detalle, pues se dedican siete artículos al mismo (artículo 102 a 108) y le sigue el Capítulo IV, que cierra el Título, destinado a la ejecución del contrato y compuesto por cinco artículos. Conviene advertir que no todos los artículos son comunes a ambas modalidades contractuales, si bien a qué contrato se contrae cada artículo queda delimitado desde el título del mismo según el caso.

1.4. Aspectos generales del TRLGDCU

A. Rasgos fundamentales de la regulación

En la medida en que el texto refundido persiguió desde su promulgación evitar repeticiones innecesarias al integrar diferentes textos legales, resulta necesario estar al contenido específico de los contratos, así como a las normas generales que resulten de aplicación. En concreto, deberán considerarse desde la reforma del año 2014 el Título III del Libro II, destinados a los contratos a distancia con consumidores y contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil (artículos del 92 al 113, ambos incluidos), y las normas referidas a: el concepto de consumidor (art. 3 TRLGDCU), el carácter imperativo de la regulación (art. 10 TRLGDCU), las infracciones y sanciones correspondientes (arts. 46 y ss. TRLGDCU) y las acciones que procedan, tanto judiciales (arts. 53 y ss. TRLGDCU, referidas a las acciones de cesación) como extrajudiciales (arts. 57 y ss. TRLGDCU, referidas al arbitraje de consumo).

En líneas generales, en cuanto al contrato a distancia se refiere, se trata de un contrato celebrado sin la presencia física de las partes contratantes, con el empleo exclusivo de técnicas de comunicación a distancia, en el marco de un sistema organizado por el empresario (art. 92.1 TRLGDCU). En cuanto a los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil, se trata de contratos celebrados en cualquiera de los supuestos que el artículo 92.2 TRLGDCU cita (básicamente, lugar distinto al establecimiento del empresario, oferta realizada en tal lugar, en el establecimiento después de un contacto presencial previo o durante una excursión realizada por el empresario), así como «todos los contratos y ofertas celebrados fuera del establecimiento mercantil», que se presumen sometidos a las disposiciones del Título, «correspondiendo al empresario la prueba en contrario» (art. 92.4 TRLGDU, que viene a recoger la antigua previsión del anterior artículo 109).

B. Imperatividad de las normas

Otro de los aspectos que han de ser destacados consiste en el carácter imperativo de la regulación en virtud del artículo 10 TRLGDCU que dispone la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, de manera que la renuncia previa es nula. Con anterioridad al texto refundido, el carácter imperativo de la regulación sobre contratos a distancia venía dispuesto por el antiguo artículo 48.1 de la LOCM, ya derogado, pero hoy se recoge en las disposiciones generales del TRLGDCU, aplicables también a los contratos a distancia. Para los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil ya se encontraba originariamente en el artículo 9 de la Ley del año 1991.

En todo caso, supone que cualquier contenido contractual menos beneficioso para el consumidor que el establecido por la Ley no es válido: es una imperatividad de mínimos (son nulas las cláusulas que vulneren la mínima protección garantizada) o «semi-imperatividad» (son válidas las cláusulas más beneficiosas para el consumidor) y se trata de una nulidad en consonancia con el artículo 6 del CC. Obsérvese que además el artículo 92.3 TRLGDCU dispone expresamente que «sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10 y del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos al consumidor y usuario» en el Título, «serán válidas las cláusulas contractuales que sean más beneficiosas para el consumidor y usuario».

C. Intervención administrativa

En particular, la regulación sobre contratos a distancia vino previendo también el sometimiento de las empresas dedicadas a esta práctica a determinados controles administrativos: el régimen de registro, que se rige por la LOCM (art. 38.2 LOCM) y el régimen sancionador administrativo, que se rige en cambio por el TRLGDCU (arts. 46 y ss., especialmente artículo 49.2).

La inscripción y registro de empresas de ventas a distancia se regula en el artículo 38 LOCM. Constátese que la modificación de la LOCM por Ley 3/2014 deja a salvo el artículo 38.2 donde se regula el registro de empresas de venta a distancia, aunque modificado.

D. Integración en el conjunto del ordenamiento jurídico

Las normas relativas a los contratos a distancia y fuera del establecimiento mercantil no regulan todas y cada una de las cuestiones atinentes a la modalidad específica de contrato, por lo que la regulación ha de integrarse con el ordenamiento jurídico español y, específicamente: con el propio TRLGDCU y con la LSSI para aquellos contratos celebrados en el marco del comercio electrónico; y finalmente, en cuanto contrato, con las normas de Derecho privado. Respecto de este último aspecto y, puesto que nuestro Derecho no escapa del fenómeno de proliferación de leyes promulgadas al margen de los Códigos civil y de comercio, el problema que se plantea es el de la relación de esas leyes con dichos Códigos.

En particular, el contrato a distancia puede ser de compraventa o suministro, arrendamiento de servicios o mixto (una combinación de los anteriores) y, en definitiva, cualquier tipo de contrato con tal de que se den los requisitos delimitadores de la noción legal. A los efectos que ahora interesan, se considera el contrato de compraventa, al ser el contrato de cambio por excelencia, que recibe regulación en ambos Códigos –el civil y el de comercio–; frente al arrendamiento de servicios que sólo está regulado en el civil.

En principio, si se está ante una compraventa realizada entre un empresario y un consumidor, ésta escaparía de la delimitación de la compraventa mercantil contenida en el artículo 325 CCom, a la vista de la literalidad del artículo 326.1 CCom. En este sentido se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia (SSTS 20 noviembre 1984 [RJ 1984, 5617], 3 mayo 1985 [RJ 1985, 2257], 5 noviembre 1990 [RJ 1990, 8464], 30 noviembre 1994 [RJ 1994, 9168] y 18 marzo 1995 [RJ 1995, 1964]).

Pero incluso las compraventas para uso o consumo empresarial fueron calificadas como civiles por la jurisprudencia, pudiendo ser destacada la SSTS de 10 noviembre 2000 (RJ 2000, 9212), que contiene manifestaciones de la mayor trascendencia respecto de la compraventa civil y mercantil. El TS entendió que la venta de pienso que hace una cooperativa a una entidad social de la misma, que se dedica a vender aves, no era mercantil. Cabía plantearse, en relación con esta Sentencia, si realmente el hecho de que el plazo de prescripción del Código civil (art. 1967.4 CC) sea mucho más corto -y adecuado al tráfico actual- que el general de quince años, que sería de aplicación a la compraventa mercantil, no ha venido contribuyendo a que se calificasen como civiles las compraventas para uso o consumo empresarial.

En todo caso, los contratos a distancia celebrados con consumidores, en los aspectos contractuales de Derecho privado no previstos, tendrán como régimen subsidiario aplicable el Código civil. Y ello sin perjuicio de que el artículo 85 del Código de comercio pueda resultar de aplicación a este tipo de contratos, ya que el público comprador a que se refiere dicho artículo es cualquier adquirente, con independencia del destino a que se dedique el bien adquirido.

En cuanto al contrato fuera del establecimiento mercantil se observará que la legislación contenida en el TRLGDCU se refiere contratos en general, también cuando la oferta provenga del consumidor (art. 92.2.b), debiéndose integrar igualmente con el resto de las normas de Derecho privado.

E. Contratos electrónicos

Los contratos electrónicos celebrados con consumidores son contratos a distancia por definición, siempre que el contrato electrónico en cuestión no esté excluido del ámbito de aplicación de la regulación de contratos a distancia por razón del objeto, por ejemplo.

En todo caso, conviene advertir que las disposiciones de la LSSI resultan de aplicación a los contratos a distancia, celebrados por vía electrónica, de conformidad con el artículo 94 TRLGDCU. El artículo 94 dispone lo siguiente: «en las comunicaciones comerciales por correo electrónico u otros medios de comunicación electrónica y en la contratación a distancia de bienes o servicios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en este título, la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico». Con la reforma por Ley 3/2014 al artículo 94 se le añadió un inciso final cuyo tenor literal es: «salvo en lo previsto expresamente en el artículo 97.7, párrafo segundo».

Esto es, la normativa específica sobre comercio electrónico y la más general sobre contratos a distancia se aplicarán de manera concurrente, sin perjuicio de que si una disposición de la LSSI incidiera sobre un mismo aspecto regulado por el TRLGDCU, se aplicará entonces la LSSI preferentemente (vid. art. 94, párrafo 2º, salvo en lo previsto en el artículo 97.7, párrafo segundo).

Recuérdese que, de conformidad con la LSSI, ha de entenderse por «vía electrónica» la transmisión «por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones» [Anexo a dicha Ley, apartado h)].