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3.1. Contrato a distancia

A. Nociones previas

En el TRLGDCU se dispone que «se regirán por lo dispuesto en este título los contratos celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de un sistema organizado a de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presencia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo».

Antes de analizar los requisitos delimitadores, conviene hacer varias precisiones en cuanto a los contratos incluidos y el objeto del contrato.

En primer lugar, en cuanto a los contratos incluidos, puede observarse que, tanto el texto del año 2007 como el texto vigente hoy del TRLGDCU se refieren genéricamente a los «contratos a distancia», abandonando la antigua expresión de la regulación originaria contenida en la LOCM en términos de «venta», lo que resulta más correcto y adecuado. Por otra parte, se recoge la definición del texto comunitario, artículo 2.7 de la Directiva 2011/83/UE.

Los tipos de contratos sometidos al régimen legal son el contrato de compraventa y el de arrendamiento de servicios, así como las compraventas con prestación de servicios accesorios o a la inversa. Tampoco plantea problemas el admitir que los contratos de suministro quedan sometidos a la regulación (cfr. art. 93.2.j que excluye algunos -no todos- contratos de suministro), si se tiene en cuenta que podría tratarse, por ejemplo, de suscripciones o entregas periódicas que suelen realizarse sobre catálogos. Del mismo modo cabe entender que están incluidos algunos arrendamientos de obra, distinto del que tenga por resultado la construcción de un inmueble, que queda expresamente excluido [art. 93].

En conclusión, a la vista de los posibles contratos incluidos, resulta claro que lo determinante para la calificación de «contrato a distancia» no es tanto el tipo de contrato cuanto los sujetos contratantes y, principalmente, el modo de celebración del contrato. Es decir, no ha de estarse a la prestación característica del tipo contractual, sino que el contrato se identifica por otras circunstancias ajenas a dicha prestación. En la definición actual del artículo 92 queda, de hecho, más claro si cabe al referirse al modo de celebración (en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios).

En segundo lugar, por lo que respecta al objeto del contrato, ha de mencionarse que el TRLGDCU no determina de forma expresa cuál ha de ser el mismo, pudiéndose deducir, no obstante, que aquél está constituido por bienes muebles o mercaderías, así como por servicios.

B. Requisitos delimitadores de los contratos a distancia

De la delimitación que el artículo 92.1 TRLGDCU realiza respecto de qué ha de entenderse por «contratos a distancia», se deduce la concurrencia de tres requisitos objetivos de inclusión: (i) la existencia de un sistema de contratación a distancia; (ii) la falta de presencia física simultánea de las partes contratantes; y (iii) la utilización exclusivamente de técnicas de comunicación a distancia hasta la celebración del contrato.

C. Sistema de contratación a distancia: significado

La existencia del «sistema» de contratación a distancia resulta fundamental para distinguir los supuestos que han de considerarse incluidos en el ámbito de aplicación, de los que no lo están. Así, por ejemplo, no se consideraría «contrato a distancia» el celebrado entre un consumidor y un comerciante «tradicional», aun cuando el contrato se celebre por teléfono (operación ocasional a distancia), si dicho comerciante no dispone de una estructura específica para comunicarse y contratar con sus clientes sirviéndose de una o varias técnicas de comunicación a distancia (como pudieran ser una página web a través de la cual se pueda contratar o un catálogo de venta).

Del mismo modo, no puede considerarse que se cuente con una estructura específica para contratar si la empresa tan sólo se anuncia utilizando un medio de comunicación, por ejemplo, en páginas amarillas, prensa, radio, televisión o incluso una página web, si no es más que a efectos publicitarios.

Queda claro, por tanto, que la normativa se aplica cuando el conjunto de los actos relevantes a efectos del contrato, incluido el perfeccionamiento del mismo, se realiza empleando técnicas de comunicación a distancia que suponen la inexistencia de presencia física simultánea de las partes. Y, por supuesto, se sitúan fuera del ámbito de aplicación las actividades publicitarias o de mera información que no están vinculadas a la realización de contratos.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que la exigencia legal no implica en ningún caso que el proveedor utilice exclusivamente ese sistema para ofrecer sus bienes o servicios, esto es, puede contar además con un establecimiento abierto al público.

D. Falta de presencia física simultánea de las partes contratantes

Según el TRLGDCU son contratos a distancia los celebrados «sin presencia física del empresario y del consumidor y usuario» (art. 92.1), por lo que el momento relevante a efectos de observar la concurrencia de este requisito es fundamentalmente el de la celebración del contrato. Téngase en cuenta que en la tradición jurídica española el término «celebración» es asimilable a «perfeccionamiento» del contrato o momento de concurrencia de la oferta y la aceptación.

Ahora bien, no parece dudoso que la falta de presencia simultánea de las partes se dará tanto en la negociación como, por supuesto, en la celebración. Así se reconoce expresamente en las normas europea y nacional.

En todo caso, queda claro que, por ejemplo, no sería un contrato a distancia aquel en el que un consumidor recibe un catálogo pero se desplaza al establecimiento del empresario para perfeccionar el contrato. Más dudas plantea el caso en el que el empresario muestra sus productos en una exposición o feria, pero los vende a través de un sistema a distancia. Este supuesto debería resolverse en favor de su consideración de contrato a distancia si existe un «sistema organizado a distancia», ya que éste hace presuponer que la presencia física –a efectos contractuales– no se dará tampoco antes de la celebración del contrato. Es decir, la falta de presencia física simultánea es un requisito del contrato. Recuérdese además que el «sistema organizado» sirve para dejar fuera del ámbito de aplicación las operaciones ocasionales y para deslindar la mera promoción (anuncios en páginas amarillas, publicidad en general) de una organización específica encaminada a comunicarse con los posibles clientes y contratar con ellos a distancia, utilizando a tal fin una o varias técnicas de comunicación.

¿Y qué ocurre con la ejecución del contrato?, ¿ha de ser también a distancia? La ejecución del contrato puede ser o no ser a distancia; cuando el objeto del contrato sea un bien será más frecuente, pero en cualquier caso no queda incluida en la delimitación del contrato a distancia la exigencia de que el cumplimiento o ejecución del contrato sea también a distancia. De ahí, precisamente, que si sólo se da esa circunstancia, el contrato no será a distancia a no ser que se haya negociado y perfeccionado de tal manera.

E. Utilización de técnicas de comunicación a distancia

a. Técnicas de comunicación presentes y futuras

De conformidad con el artículo 92.1 TRLGDCU, en la celebración del contrato se utilizarán «exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia».

El único requisito que han de cumplir las técnicas es que sean aptas para transmitir las declaraciones de voluntad contractuales sin presencia física simultánea de las partes, no restringiéndose a las técnicas que conocemos actualmente. Las que ya se utilizan hoy pueden clasificarse en cuatro categorías: la primera, medios en soporte documental que permiten comunicarse a distancia (impreso con o sin destinatario, carta normalizada, publicidad en prensa con cupón de pedido y catálogo); la segunda, comunicaciones telefónicas o transmitidas por teléfono (teléfono con intervención humana, teléfono sin intervención humana –llamadas automáticas–, teléfono con imagen y fax); la tercera, comunicaciones a través de televisión o radio; y la cuarta, comunicaciones por vía electrónica (correo electrónico o a través de páginas web). El TRLGDCU cita, a modo de ejemplo, la mayoría de las expuestas en el artículo 92.1, segundo párrafo.

b. Restricciones a la utilización de técnicas de comunicación a distancia

El legislador considera que el empleo de algunas técnicas de comunicación requiere normas protectoras específicas en beneficio del consumidor, ya que incluso pueden ser menos aptas para acreditar la prueba de la celebración del contrato y del cumplimiento de los requisitos legales.

En concreto, el artículo 96 TRLGDCU se refiere a las «comunicaciones comerciales a distancia», en el que se exige que en las mismas conste inequívocamente su carácter comercial. También se alude a las comunicaciones telefónicas y en el apartado tercero se dispone el sistema de consentimiento previo (conocido como sistema opt-in) para las comunicaciones que se realicen a través de sistemas sin intervención humana o fax.

En el caso de comunicaciones telefónicas, el artículo 96.2 TRLGDCU dispone que deberá precisarse explícita y claramente, al principio de cualquier conversación con el consumidor y usuario, la identidad del empresario y la finalidad comercial de la llamada. Se persigue así que el consumidor pueda decidir desde el primer momento si desea o no continuar con la conversación. A primera vista se aprecia que el cumplimiento o no del extremo previsto en el artículo citado será de difícil comprobación, y más que una norma de protección del consumidor podría considerarse como un principio de corrección en el tráfico perteneciente al Derecho de la competencia. De hecho, se observa que se ha incluido una mención expresa al final del apartado 2 en la que se indica que «en ningún caso, las llamadas telefónicas se efectuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni festivos ni fines de semana». Este artículo puede ponerse en conexión sin duda con la LCD en la que se ha incorporado la regulación de las prácticas desleales con consumidores, en particular, en cuanto a las prácticas agresivas se refiere.

Para la recepción de ofrecimientos comerciales a través de llamadas sin intervención humana o fax se ha dispuesto, en cambio, que será preciso el consentimiento previo del consumidor (art. 96.3 TRLGDCU). Este consentimiento puede prestarse, por ejemplo, a través de impresos especiales, una cláusula al efecto o un cupón de respuesta. Evidentemente no es necesario que sea por escrito, sino que sea previo, pudiéndose deducir –eso sí– que sea expreso y pueda ser acreditado. Resulta razonable considerar que la prueba del cumplimiento de este extremo debería corresponder al empresario, pues es quien estará en condiciones de acreditarlo más fácilmente y sobre quien pesa el deber de recabar el consentimiento.

El legislador ha establecido la consideración de infracción -con la consiguiente sanción administrativa- para el caso de no haber recabado el consentimiento previo cuando fuera exigible [art. 49.2.b) TRLGDCU].

Aparte de los supuestos citados, han de considerarse también los apartados 4º y 5º, así como el 6º que se refiere al respeto de las disposiciones vigentes sobre protección de menores y respeto a la intimidad. También se hace referencia a las normas de protección de datos de carácter personal (LOPD).

Así, deberán ser tenidos en consideración los artículos de la LOPD relativos al «tratamiento con fines de publicidad y de prospección comercial» (art. 30 LOPD) y a las denominadas «fuentes accesibles al público» (art. 31 LOPD). En la página web de la Agencia (www.agpd.es) se facilitan formularios para que los interesados puedan hacer valer los derechos que la Ley les reconoce.

c. «Comunicaciones comerciales» y contratación electrónica

Por otra parte, en cuanto a las comunicaciones comerciales por vía electrónica, se rigen por lo dispuesto en la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico por remisión expresa del TRLGDCU (art. 94). De conformidad con la LSSI, para que dichas comunicaciones se consideren lícitas habrán de ser solicitadas o autorizadas por el consumidor (art. 21.1 LSSI), salvo que exista una relación contractual previa (art. 21.2 LSSI). En general, estas normas han de ponerse en relación con las nuevas prácticas de «intrusión», como son el «bombardeo» (spam o spamming) o la publicidad en los foros de discusión.

Igualmente, deberá tenerse en cuenta el artículo 22, en el que se dispone que el consentimiento del interesado para la recepción de comunicaciones comerciales puede ser revocado en cualquier momento, a través de mecanismos «sencillos y gratuitos» habilitados al efecto por los prestadores de servicios. Cuando los prestadores de servicios empleen dispositivos de almacenamiento y recuperación de datos, informarán a los destinatarios de manera clara y completa (art. 22.2 LSSI).

Si el destinatario autoriza el envío de comunicaciones comerciales por correo electrónico u otro medio de comunicación equivalente, éstas deberán ir identificadas con la palabra «publicidad», además de cumplir los requisitos de transparencia que se disponen para las comunicaciones por vía electrónica en general (art. 20 LSSI).

El incumplimiento de las disposiciones referidas de la LSSI constituye infracción susceptible de sanción administrativa (arts. 37 y ss. LSSI), aparte de los efectos jurídico-privados que pueda producir entre las partes interesadas.

Por supuesto, las comunicaciones comerciales incluyen servicios de publicidad, comercialización directa, patrocinio, promoción de ventas y relaciones públicas, por lo que deberá tenerse en cuenta, en su caso, la normativa relativa a la publicidad (engañosa, comparativa o la publicidad televisiva), competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, así como la normativa relativa a la protección de datos de carácter personal (art. 19 LSSI).

3.2. Contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y contratos celebrados en el establecimiento después de un contacto personal e individual fuera de él (off-premises contracts; on premises contracts)

A. Delimitación legal

Tradicionalmente se ha apreciado que el objetivo perseguido por las normas protectoras para los contratos a distancia y para los celebrados fuera del establecimiento mercantil era distinto. Así, en términos generales, se venía considerando –y puede seguir considerándose así- que si subsanar los problemas derivados de la distancia que separa a las partes contratantes es el principal objetivo de la normativa sobre contratos a distancia, el de la normativa relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos, integrada igualmente en el TRLGDCU, es el de corregir que el consumidor se encuentre desprevenido (elemento de «sorpresa») en el momento en que es abordado por el empresario para contratar, no estando además en condiciones de comparar la calidad y el precio de la oferta con los de otras.

Distinta es por tanto la finalidad de una y otra normativa –y así habrá de serlo en su plasmación en parte de las disposiciones-, como distinta es la caracterización de ambos contratos. Así, mientras que el contrato a distancia se caracteriza por la falta de presencia física simultánea de las partes contratantes, en los contratos celebrados fuera del establecimiento sí que se da la presencia de ambas partes en algún momento (cfr. art. 92.2 TRLGDCU).

Vista la diferencia fundamental, únicamente resta aclarar que, bajo la antigua normativa se planteaban problemas a propósito de los contratos celebrados a partir de un catálogo y que podían estar sometidos a unas u otras normas. Así, los contratos a los que se aplicaría la normativa relativa a contratos a distancia serían aquellos celebrados, a partir de un catálogo, en el marco de un sistema organizado por el empresario para ofrecer sus bienes o servicios a distancia, sin presencia simultánea de las partes contratantes.Pero las normas relativas a contratos celebrados fuera de los establecimientos también podían resultar de aplicación a los contratos celebrados a partir de un catálogo, al quedar únicamente excluidos éstos si concurrían determinadas circunstancias (antiguo artículo 108.h TRLGDCU antes de la reforma del año 2014).

Conviene advertir que la concurrencia necesaria de esas tres circunstancias, si bien había sido criticada por la doctrina, estaba en plena concordancia con la Directiva 85/577 a que la normativa obedecía (vid. también la SAP de Barcelona, de 18 noviembre 1996 [AC 1996, 2159]). Así mismo, se constataba en la jurisprudencia de Audiencias una interpretación estricta del antiguo artículo 2.1.7º LCFEM, luego con correspondencia en el citado 108.h) TRLGDCU, al tratarse de exclusiones al ámbito de aplicación de normativa cuya finalidad es la protección de los consumidores (SSAP Tarragona de 30 septiembre 2002 [AC 2002, 2349] y Badajoz, de 30 septiembre 2003 [JUR 2003, 60698]).

Teniendo en cuenta la antigua normativa expuesta, se apreciaba que en la práctica podían plantearse distintos supuestos. Así, si el consumidor hubiera recibido un catálogo, sea a distancia (por correo, por ejemplo) o de la mano del empresario (o persona que actúe por su cuenta), y se desplazase a un establecimiento para celebrar el contrato, éste no estaría sometido a ninguna de antiguas las regulaciones (hay presencia física simultánea y no se celebra fuera del establecimiento mercantil), pues contaría con las mismas garantías de una adquisición tradicional. En cambio bajo la nueva regulación parece quedar sometido a ella (cfr. contratos celebrados en el establecimiento cuando ha habido contacto previo, art. 92.2.c).

Si el consumidor recibiese un catálogo por correo y realizase su pedido empleando una técnica de comunicación a distancia en el marco de un sistema organizado por el empresario, el contrato estaría sometido a las normas sobre contratos a distancia y no a las de contratos celebrados fuera de los establecimientos.

El tercer supuesto podría ser aquel en el que el consumidor recibe un catálogo y lo consulta en presencia del empresario, pero no contrae un compromiso en ese momento, sino en otro posterior a través del teléfono, por ejemplo. Este último supuesto podía también plantear problemas de aplicación con la antigua legislación, hoy en día parece que quedaría sometido con mayor claridad –y menos requisitos- a la regulación de los contratos negociados «fuera» del establecimiento según la delimitación del artículo 92.2 TRLGDCU.

En efecto, ha de afirmarse que el vigente artículo 92.2 (apartados a-d) TRLGDCU amplía el número de supuestos que quedan incluidos en el concepto de contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil, pudiéndose afirmar que la nueva delimitación es más acertada. La norma dispone que tienen la consideración de tales los celebrados con la presencia física de las partes, en un lugar distinto al del establecimiento mercantil del empresario. También quedan cubiertos los contratos en los que el consumidor y usuario haya realizado la oferta de contrato. A continuación se refiere el artículo a los contratos celebrados en el establecimiento del empresario o mediante cualquier medio de comunicación a distancia, una vez que haya existido un contacto personal e individual con el consumidor fuera del establecimiento empresarial. Así mismo, tienen tal consideración los contratos celebrados durante una excursión organizada por el empresario con el fin de promocionar y vender productos o servicios al consumidor y usuario.

Puede tenerse en cuenta además el Considerando número 21 de la Directiva que contiene algunas aclaraciones de interés. Así, se afirma que “la noción de contrato celebrado fuera del establecimiento debe definirse como un contrato celebrado con la presencia física simultánea del comerciante y el consumidor, en un lugar distinto del establecimiento mercantil del comerciante, por ejemplo en el domicilio del consumidor o en su lugar de trabajo”. Y ello porque “fuera del establecimiento, el consumidor podría estar bajo posible presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpresa, independientemente de que haya solicitado o no la visita del comerciante”. En tanto que la cobertura de la delimitación es más amplia, “la definición de contrato celebrado fuera del establecimiento debe incluir también aquellas situaciones en que se establece contacto personal e individual con el consumidor fuera del establecimiento, aunque luego el contrato se celebre inmediatamente después en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de un medio de comunicación a distancia”. Ahora bien, la delimitación no debe cubrir las situaciones en las que, por ejemplo, “los comerciantes acudan al domicilio del consumidor con el propósito estricto de tomar medidas o presentar un presupuesto sin compromiso por parte del consumidor y el contrato se celebre en un momento posterior en el establecimiento mercantil del comerciante o a través de un medio de comunicación a distancia sobre la base del presupuesto presentado por el comerciante”. En efecto, se observará que, en tales casos, resultará fundamental saber si el consumidor ha tenido tiempo de reflexionar sobre el presupuesto del comerciante antes de celebrar el contrato.

Se observará, por otra parte, que el apartado 4 del artículo 92 ha dispuesto una presunción en el sentido de afirmar que todos los contratos y ofertas celebrados fuera del establecimiento mercantil se consideran sometidos al Título de la Ley, correspondiendo al empresario la prueba en contrario. Similar norma existía en la anterior regulación (cfr. antiguo art. 109 TRLGDCU antes de la reforma de 2007), aunque no idéntica y si antes se refería sin duda a los contratos fuera de establecimiento, ahora su ubicación y referencia genérica, a pesar de su tenor, induce a pensar que se trata de una norma en materia de carga de la prueba para los contratos regulados en el Título.

B. Establecimiento mercantil (business premises)

Finalmente, en relación con el alcance del concepto de este tipo contractual, ha de mencionarse que se recogió expresamente en el artículo 59 bis del TRLGDCU la definición de «establecimiento mercantil» siguiendo el texto europeo en este punto (cfr. artículo 2.9 Directiva 2011/83; business premises). Así, según dicho artículo, por «establecimiento mercantil» se entiende «toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma habitual». Resulta claro que se está ante una definición de establecimiento circunscrita o funcionalmente vinculada a los contratos a que va referida, pues basta leer la delimitación y cotejarla, por ejemplo, con la contenida en la Propuesta de Código Mercantil («son establecimientos mercantiles los bienes inmuebles y las instalaciones en los que el empresario desarrolla su actividad»), para ver que ésta última es más amplia.

Atendiendo al Considerando 22 de la Directiva del que trae causa el texto español, puede afirmarse que con el establecimiento delimitado se alude a «todo tipo de instalaciones (como tiendas, puestos o camiones) que sirvan al comerciante como local de negocios permanente o habitual». Si cumplen esta condición, «los puestos de mercados y los stands de ferias deben ser tratados como establecimientos mercantiles». Se añade también que «la instalación de venta al por menor en la que el comerciante ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de esquí o en una zona de playa, debe considerarse como un establecimiento mercantil, puesto que el comerciante ejerce allí su actividad de forma habitual». Así mismo, los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que el comerciante utilice de forma excepcional para su actividad empresarial así como los domicilios privados o lugares de trabajo no deben considerarse establecimientos mercantiles. E incluso, el establecimiento mercantil de una persona que actúe en nombre o por cuenta de un «comerciante» como se define en la Directiva debe considerarse establecimiento mercantil a efectos de la misma.

Por otra parte, esta definición resulta relevante en general para el texto europeo en sí, ya que la delimitación genérica del ámbito de aplicación del mismo se hace con referencia a contratos a distancia, contratos fuera de establecimiento (off-business premises) y contratos en el establecimiento (on-business premises), precedidos de una negociación fuera del establecimiento (que no son ni a distancia ni fuera del establecimiento en sentido estricto, podría decirse).