Читать книгу Contratos mercantiles - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 38

6.1. Entrega y prestación del servicio

El capítulo IV del Título dedicado a estos contratos se titula «ejecución del contrato» y recoge varias normas referidas también a dicha fase. En el artículo 109 TRLGDCU se dispone que «salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar el pedido sin ninguna demora indebida y a más tardar en el plazo de treinta días naturales a partir de la celebración del contrato».

Como puede observarse no existe un plazo legal máximo irrenunciable (al iniciarse el artículo con la posibilidad de «pacto en contrario»), así como tampoco plantea problemas la posible fijación de un plazo superior en condiciones generales o no negociadas individualmente. En este sentido, no debe olvidarse que tendrá la consideración de cláusula abusiva «la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario» (art. 85.8 TRLGDCU). Otra referencia a la indeterminación del plazo se halla, aunque de forma más general, en el artículo 85.1 TRLGDCU, según el cual, tienen el carácter de abusivas las cláusulas «que reserven al empresario que contrata con el consumidor un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida...». Este tipo de cláusulas serían «nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas» (cfr. art. 83.1 TRLGDCU).

El plazo de treinta días se computará de conformidad con el artículo 5 CC, iniciándose el cómputo a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor haya comunicado su pedido, de manera que, al menos, se proporciona al consumidor una fecha cierta a partir de la cual se calculará el plazo.

La Ley se ocupa de la posible indisponibilidad del bien o del servicio. Así, el artículo 110 impone al empresario el deber de informar al consumidor, en caso de indisponibilidad del bien o del servicio solicitado, debiendo devolver «sin ninguna demora indebida las sumas que haya abonado en virtud del mismo» (cfr. con la anterior regulación del artículo 104, que era más favorable «cuanto antes y, en cualquier caso, en un plazo de treinta días como máximo, las sumas que haya abonado»).

Este precepto ya resultaba criticable en su antigua versión, cuando obedecía a la norma europea en materia de contratos a distancia (7.2 de la Directiva 97/7), ya que parecía que el legislador se había limitado a copia el texto europeo sin valorar la conveniencia de introducir semejante norma en nuestro ordenamiento. Así, no cabía ignorar que si el contrato se hubiera perfeccionado con la solicitud del consumidor, se estaría en presencia de un incumplimiento de la obligación de entrega o prestación del servicio por indisponibilidad. La única medida adoptada para contrarrestar los inconvenientes que se planteaban consistía en haber previsto, para el caso de que el empresario no realizase el abono de las sumas ya pagadas por el consumidor, que éste podía «reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad» (antiguo art. 104.2º párrafo TRLGDCU).

Hoy en día el artículo 110 vigente ha suprimido como se ha visto el plazo de treinta días pero sí que ha mantenido la referencia de la posibilidad de reclamar el doble del importe adeudado.

En el artículo 111 se ha previsto, por otra parte, la entrega de un bien o la prestación de un servicio de calidad y precio equivalentes, ante la indisponibilidad del que fue solicitado. Ahora bien, en principio, este suministro de sustitución sólo podrá tener lugar cuando se haya informado expresamente de tal posibilidad al consumidor y para el supuesto de indisponibilidad. Es decir, el «suministro de sustitución» es subsidiario en caso de no hallarse disponible el bien o servicio. Se trataría de una «subsanación» del incumplimiento a través del nuevo suministro, que ha de ser valorada teniendo en cuenta los intereses encontrados.

Parece razonable considerar que debería haberse previsto expresamente que al consumidor le corresponde optar por el cumplimiento del contrato con un suministro de sustitución. Lo que sí se ha previsto es que el precio no ha de variar y la calidad ha de ser igual o superior, además de que el consumidor podrá igualmente ejercitar el derecho de desistimiento.

6.2. Pago del contrato a distancia mediante tarjeta

El artículo 112 TRLGDCU se destina a la posible utilización fraudulenta de una tarjeta de pago. La finalidad de la norma es la de dar respuesta al problema derivado del uso de una tarjeta por un tenedor distinto del titular legítimo en la realización de contratos a distancia. En estos contratos, al no existir presencia simultánea de las partes, ocurre que en el momento del pago mediante tarjeta no hay firma del titular, ni identificación a través del DNI o empleo del código NIP, ni siquiera presentación material de la tarjeta, ya que basta con facilitar el número y la fecha de caducidad de la tarjeta. Estos dos últimos datos implican que incluso no es preciso ser tenedor de la tarjeta, sino que es suficiente disponer de ellos para poder utilizarla fraudulentamente. Desde luego, el supuesto amparado será tanto el de la conducta fraudulenta o abusiva de un tercero o del propio empresario, como los supuestos de error.

La norma ha previsto que si se utiliza fraudulenta o indebidamente el «número de una tarjeta de pago», el titular puede exigir la inmediata anulación del cargo. No se trata de una revocación de la orden de pago del titular, sino que ésta no existió; pues si hubiera existido, entonces la «anulación» será indebida e implica que el titular queda obligado frente al empresario al «resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación» (art. 112.2 TRLGDCU). En definitiva, el artículo 112 pretende trasladar al empresario el perjuicio del consumidor por la utilización fraudulenta o indebida del número de su tarjeta de pago.

Si se dan los presupuestos previstos en el artículo 112.1 TRLGDCU y el titular procede a la debida anulación del cargo, ésta se ejecutará mediante las «anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor». Así, no se «anula» propiamente el cargo ya realizado, sino que se restituye el saldo a través de las correspondientes anotaciones en las cuentas de las partes implicadas.

El artículo 112 omite cualquier referencia a la incidencia que la anulación del cargo pueda tener en relación con el contrato a distancia . Lógicamente, si el contratante que efectuó el pago anulado incumple el contrato, al menos incurrirá en mora si decide pagar después.