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7.1. Reconocimiento legal del «derecho de desistimiento». Antecedentes

Un derecho fundamental atribuido al consumidor en este tipo de contratación es el derecho de desistimiento, institución a la que, como es sabido, se ha recurrido en otras ocasiones en materia de protección de consumidores.

El fundamento de política legislativa a que obedece la atribución de este derecho en los contratos a distancia es, sin duda, que puesto que el consumidor contrae un compromiso «a ciegas», se le permite una segunda oportunidad para decidir el mantenimiento de dicho compromiso o bien arrepentirse sin justificar por qué. El derecho de desistimiento permite de este modo contrarrestar la inicial desventaja contractual del consumidor.

Originariamente, el reconocimiento legal del derecho de desistimiento se concretó en el artículo 44 LOCM. Posteriormente, los antiguos artículos 101 y 102 del TRLGDCU, específicos para estos contratos, complementados (art. 68.3 TRLGDCU) con lo previsto en el Capítulo II, del Título I del Libro segundo (arts. 68 y ss. TRLGDCU), en el que se contenía la regulación del derecho para todos los contratos en los que se atribuya.

En la regulación originaria el principal problema que se planteaba en relación con este derecho no quedaba resuelto expresamente por la LOCM. Se trataba de averiguar si el consentimiento del consumidor prestado en condiciones precarias era o no suficiente para producir el perfeccionamiento del contrato. Dicho de otro modo, si el derecho de desistimiento que se atribuía al consumidor implicaba el perfeccionamiento progresivo del contrato o si, por el contrario, el contrato se perfeccionaba como cualquier otro –por el intercambio de las declaraciones de voluntad– y el desistimiento suponía la extinción de un contrato ya perfeccionado. Y ello sobre todo a la vista del artículo 1256 del Código civil que dispone que «la validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes». En todo caso, apreciada la totalidad del régimen legal [cfr., entre otros, el art. 44.1 «desistir del contrato»; y el artículo 47.1.a), que referido a «los datos de identificación del contrato y de los contratantes»], se consideraba (ARROYO APARICIO) que el contrato a distancia se perfeccionaba por el intercambio de las declaraciones de voluntad de las partes y el derecho de desistimiento se atribuía al consumidor respecto de un contrato ya perfeccionado. La Ley permitía excepcionalmente a una de las partes de la relación contractual –el consumidor– desvincularse libre y unilateralmente del contrato durante un plazo en atención a las circunstancias en que aquél se celebró. Pero es que además este derecho de desistimiento se distingue nítidamente de otras figuras como puedan ser la resolución por incumplimiento (ya que aquél es ejercitable libremente), o la denuncia unilateral, propia de los contratos de tracto sucesivo, y cuyo ejercicio deja en pie los efectos ya producidos.

Por otra parte, para los contratos fuera del establecimiento, se reconocía originariamente un derecho de «revocación» en la Ley de 1991, que obedecía a que la iniciativa contractual no había partido del consumidor, habiendo sido sorprendido por una oferta de contrato fuera del lugar habitualmente destinado a la actividad mercantil. Posteriormente el derecho quedó regulado en los artículos 110 y 111 TRLGDCU, quedando parcamente previsto en la medida en que había una remisión a la regulación general de los artículos 68 y siguientes del TRLGDCU.

7.2. Régimen vigente

En el régimen vigente, el derecho de desistimiento para los contratos, a distancia y fuera del establecimiento, se regula conjuntamente en los artículos 102 a 108. Esta regulación es más extensa que la antigua específica para los dos tipos contractuales. De hecho, el legislador con motivo de la reforma por Ley 3/2014 ha ampliado el régimen de los contratos aquí analizados, siendo de aplicación supletoria el régimen general de los artículos 68 y siguientes que se ha mantenido.

El actual artículo 68 TRLGDCU, dedicado al «contenido y régimen del derecho de desistimiento», no plantea ya ninguna duda al disponer que el «derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase». Se establece un plazo «general» de catorce días naturales para desistir del contrato sin penalización alguna y sin indicación de los motivos (art. 71 TRLGDCU). Se trata por tanto de un derecho de ejercicio libre, sin necesidad de justificar causa alguna (ad nutum), como libre es la forma en que puede ejercitarse (art. 70 TRLGDCU; vid. SAP Madrid 1 marzo 2005 [JUR 2005, 84465], aunque referida al art. 44.2 LOCM). Así mismo, el ejercicio del derecho es gratuito, en cuanto que no podrá implicar la imposición de penalidad alguna (art. 73 TRLGDCU), salvo satisfacer, en su caso, los gastos directos de devolución (art. 97. j, TRLGDCU; de lo que deberá ser informado el consumidor: «cuando proceda, la indicación de que el consumidor y usuario tendrá que asumir el coste de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distancia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos»).

En resumen, el derecho de desistimiento, en su regulación general, atribuido al consumidor es un derecho: (i) legal (art. 68 TRLGDCU) o, en su caso, convencionalmente reconocido (cfr. el antiguo art. 102 TRLGDCU ab initio «salvo pacto en contrario»; hoy en día no consta expresamente, pero cabe pensar en la posibilidad de pacto); (ii) unilateral, ya que se atribuye al consumidor; (iii) de ejercicio discrecional o libre -ad nutum-, como se ha señalado (iv) no sujeto a formalidad alguna (art. 70 TRLGDCU); (v) de ejercicio gratuito (no cabe imposición de penalidad alguna vinculada al ejercicio, art. 73 TRLGDCU); (vi) con efectos restitutorios, situando a las partes como si el contrato no hubiera tenido lugar; y (vii) sometido a un plazo de ejercicio (art. 71 TRLGDCU).

En relación con el plazo de ejercicio general ha de mencionarse que el TRLGDCU ha previsto una sanción para el caso de incumplimiento del deber de información recogido en el artículo 69.1 TRLGDCU, de manera que dicho plazo se amplía hasta doce meses (cfr. art. 71.3 TRLGDCU). Para este supuesto de ampliación no se está ante otra institución distinta al «desistimiento» propio de los contratos a distancia, de hecho el TRLGDCU sigue empleando el mismo término de «desistimiento». En realidad, se trata de un supuesto de ampliación del plazo para desistir, en atención al incumplimiento por parte del empresario, no de la prestación principal que deriva del contrato, sino del deber de información y documentación establecido en el 69.1 TRLGDCU. De manera que cabe entender que la ampliación del plazo es una sanción por este incumplimiento del deber de informar, pero el derecho atribuido al consumidor sigue siendo ejercitable libremente, ad nutum.

En cuanto al derecho de desistimiento en los contratos a distancia y fuera del establecimiento, conviene comentar que se produjo una modificación sustancial con motivo de la reforma del año 2014. En efecto, la antigua regulación dedicaba dos artículos para cada tipo de contrato y una remisión al régimen general; mientras que la actual destina un Capítulo completo, el III, artículo 103 a 108. Esta modificación sustancial obedece a la armonización que la Directiva 2011/83 persiguió.

En efecto, el derecho se ha configurado como un derecho que se otorga al consumidor, salvo en el caso de las excepciones previstas en el artículo 103, de manera que el consumidor tendrá derecho a desistir del contrato durante un período de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los artículo 107.2 y 108 del TRLGDCU.

Así mismo, puede ocurrir que transcurra el plazo de ejercicio del derecho de desistimiento y el consumidor no lo haya ejercitado. En tal caso, el consumidor podrá evidentemente ejercitar cualesquiera otros derechos que le correspondan con carácter general, aun cuando el TRLGDCU sólo cite expresamente «las acciones de nulidad o resolución del contrato cuando procedan conforme a derecho» (art. 78 TRLGDCU).

7.3. Plazo de ejercicio: duración y cómputo

Se establece un plazo general de catorce días «naturales» para desistir del contrato (art. 102.1 TRLGDCU), distinguiendo para el inicio del cómputo del plazo según el contrato recaiga sobre bienes o sobre servicios y, previendo un régimen distinto, según se haya cumplido o no el deber de información. Obsérvese que el plazo y el hecho de que estos días hayan de ser naturales (todos los días del calendario) ya venía impuesto por el texto europeo.

Así, cumplido el deber de información («sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 105» comienza el artículo 104), el plazo comenzará a contarse a partir del día de la celebración del contrato en el caso de los servicios (art. 104.1 TRLGDCU). Y, en el caso de los contratos de venta de bienes, el cómputo se ha previsto de manera detallada, de forma que comenzará, según los casos, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien: (i) en caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor y usuario en el mismo pedido y entregados por separado, el día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último de los bienes; (ii) en caso de entrega de un bien compuesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del último componente o pieza; y (iii) en caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.

La nueva regulación, siguiendo a la Directiva, ha dispuesto también que, en el caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el cómputo del plazo comienza el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.

En el caso de que el empresario haya incumplido con el deber previsto en el artículo 97.1.i) TRLGDCU, el plazo de ejercicio del derecho será de doce meses contados desde la expiración del período de desistimiento inicial, determinado de conformidad con el artículo 104. Si dentro de los doce meses señalados, el empresario cumpliera dicho deber, el plazo de catorce días antes referido comenzaría a partir de ese momento. En consecuencia, se ha previsto una sanción civil con efectos en el plazo que se prolonga hasta un máximo de doce meses, que puede ser interrumpido -en realidad, acortado- por el cumplimiento del citado deber de información, para la entrada en juego entonces del plazo de catorce días. Obsérvese que en la regulación contenida en la LOCM para los contratos a distancia se preveía para el caso de incumplimiento del deber de información que no pudiera exigirse al consumidor que se hiciera cargo de los costes de devolución (art. 44.5, pensado claramente para el supuesto de bienes).

El régimen establecido supone algo más y es que, aunque el empresario no cumpla con los deberes a que se refiere el artículo 105, el derecho de desistimiento decae por el transcurso del plazo sin ser ejercitado.

Por otra parte, cabe apuntar que la distinción entre bienes y servicios se justifica porque los bienes pueden ser restituidos sin perjuicio para el empresario (pueden ser «devueltos»), mientras que los servicios son irrestituibles in natura una vez prestados.

7.4. Forma

Según el artículo 106 TRLGDCU, «antes de que venza el plazo de desistimiento, el consumidor y usuario comunicará al empresario su decisión de desistir del contrato». Se observará que este artículo alude a que el consumidor «podrá» es decir, no es obligatorio- utilizar el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo B de la ley; o bien realizar otro tipo de declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato. Esta libertad de forma concuerda con la prevista con carácter general en el artículo 70 TRLGDCU, conforme al cual el ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en Derecho. Cualquier pacto que exija al consumidor el ejercicio del derecho de una forma determinada es nulo. Lo relevante es que el consumidor esté en condiciones de acreditar el ejercicio y que fue tempestivo (este extremo se presenta fundamental en la práctica; sobre la valoración de la prueba del ejercicio del derecho, puede verse SAP Zaragoza, 30 diciembre 2011 y la SAP Albacete, 25 marzo [AC 2011, 471]). Cabe plantearse si el ejercicio podría ser no sólo expreso, sino también por actos concluyentes, mediante la devolución del bien por ejemplo, o de la petición de anulación del cargo de la tarjeta de pago, o a través del «documento de desistimiento», siendo este último especialmente indicado a tal fin. Respecto del «documento de desistimiento» y la obligación de entrega por parte del empresario, v. SAP Barcelona, 21 diciembre 2011 (JUR 2012, 94264).

7.5. Excepciones al derecho de desistimiento

Como es sabido, con la regulación del derecho de desistimiento se persigue que de su ejercicio no se derive ninguna consecuencia negativa para el consumidor, ya que su efecto principal es el de la obligación de restitución de las prestaciones, situando a las partes como si el contrato no hubiera tenido lugar. Este último dato es el que explica que algunos supuestos queden excluidos del derecho de desistimiento, como ocurre con los supuestos en los que los bienes pierdan su valor de cambio una vez celebrado el contrato; o como ocurre con los supuestos en los que los bienes se incorporen definitivamente al patrimonio del consumidor, siendo entonces irrestituibles.

Así, el artículo 103 de la Ley ha previsto, de manera similar a como hiciera la regulación anterior, que el derecho de desistimiento no será de aplicación a los contratos en los que el precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar (103.b). Se persigue evitar que el derecho pueda ser ejercitado para especular en perjuicio del empresario.

El artículo se refiere también a los bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y a los que, por su naturaleza, no pueden ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez (artículo 103.c) y d). Recuérdese que gran parte de los bienes perecederos o no duraderos ya están excluidos parcialmente de la regulación, aunque parece que, en todo caso, el fundamento de la excepción está en la ineptitud del bien para ser reintroducido en el mercado si fuesen devueltos por el consumidor.

Otro supuesto citado por el artículo 103 se refiere a objetos que puedan ser, una vez desprecintados, reproducidos o copiados con carácter inmediato (apartado e; i). El fundamento es obvio ya que el consumo inmediato –y aquí lo hay pues el consumidor puede incorporar a su patrimonio el bien copiándolo– es incompatible en sí con el derecho de desistimiento. Ha de advertirse que en la práctica pueden darse problemas respecto de la prueba acerca de cuándo se procedió al desprecintado del bien, ya que nada impide que viniera así desde el origen.

Igualmente, un supuesto citado en el artículo 103.j se ciñe a los suministros de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas. Estos bienes si se devuelven pierden su valor.

En el artículo 103.a) TRLGDCU se hace alusión igualmente a los supuestos de prestación de servicios. Así, se dispone que el consumidor no dispondrá del derecho de desistimiento si el contrato de prestación de servicios ha comenzado, con el acuerdo del consumidor, siendo éste consciente de que una vez que el contrato haya sido ejecutado, habrá perdido su derecho de desistimiento. De manera que, en realidad, se atribuye un plazo para desistir antes de la ejecución de la prestación, que decae tan pronto se inicie ésta, que una vez realizada no puede ser «devuelta» por definición.

Se observará que el artículo finaliza con tres supuestos que, en cierto modo –pues la regulación no coincide totalmente-, estaban excluidos de la antigua regulación de contratos a distancia (bien como exclusiones totales al ámbito o parciales, en cuanto que a ellos no se les aplicable gran parte de los derechos atribuidos al consumidor). Se trata, en primer lugar, de los contratos celebrados mediante subastas públicas (apartado k; antiguo art. 93.1.b) TRLGDCU).

En segundo lugar, el suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con actividades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un período de ejecución específicos (apartado l; cfr. antiguo 93.2.b) TRLGDCU).

Se trataría de supuestos como, por ejemplo, la compra de una entrada para asistir a un espectáculo, llamar a un «tele-taxi» o solicitar una «pizza» por teléfono; supuestos todos en los que hay un compromiso de llevar a cabo la prestación en un momento o período determinado. Y, pudiendo ser el período que media entre la celebración del contrato y la prestación muy corto, resulta incompatible con el ejercicio del derecho de desistimiento, ya que sería imposible para el empresario reintroducir el servicio en el mercado.

En relación con estos supuestos, ha de citarse la STJCE de 10 marzo 2005 (TJCE 2005, 66), en la que se considera que los contratos de servicios de alquiler de vehículos han de entenderse «servicios de transporte» a los efectos de su exclusión parcial del ámbito de aplicación de la Directiva 97/7/CE.

Los supuestos citados, junto con la referencia a contratos referidos a apuestas y loterías, estaban esencialmente en la anterior regulación (cfr. antiguo 102). Ahora los juegos de azar quedan excluidos del ámbito totalmente y a la nueva regulación añade nuevas excepciones al derecho de desistimiento. En concreto, se trata del suministro de bienes que después de su entrega y teniendo en cuenta su naturaleza se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes (apartado f); el suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no puedan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mercado que el empresario no pueda controlar (apartado g); y los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar operaciones de reparación o mantenimiento urgente en los términos indicados en el apartado h. También se ha excluido ahora el suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con conocimiento de su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento (apartado m).

7.6. Ejercicio y efectos

Antes de que venza el plazo de desistimiento, el consumidor y usuario comunicará al empresario su decisión de desistir del contrato. A tal fin podrá utilizar cualquier forma con tal de que sea una declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato. El consumidor cumple con el plazo teniendo en cuenta la fecha de expedición de la declaración de desistimiento (cfr. art. 106.2).

Ejercitado el derecho en plazo, cualquiera de las partes podrá exigir la restitución de lo entregado. El TRLGDCU ha previsto ahora las obligaciones y derechos del empresario en caso de desistimiento en el artículo 107, mientras que el 108 lo destina a las obligaciones y responsabilidades del consumidor que desista.

Con carácter general, se trata de situar a las partes en la situación económica que ocuparían si el contrato no se hubiera celebrado. Así, por una parte, el empresario ha de devolver todo pago recibido, incluidos los costes básicos de entrega (cfr. 107.1. segundo párrafo) y si se retrasa en el pago, el consumidor podrá reclamar que se le pague el doble. Y salvo que se haya ofrecido el empresario a recoger los bienes, el empresario podrá retener el reembolso hasta tanto los reciba o hasta que el consumidor presente una prueba de la devolución. Y, por otra, el consumidor ha de entregar los bienes sin demora indebida, habiéndose regulado extensamente lo relativo a los costes.

El artículo 106.2 ha dispuesto que el consumidor sólo será responsable de la disminución de valor de los bienes resultante de una manipulación de los mismos distinta de la necesaria para establecer su naturaleza, sus características o su funcionamiento. En ningún caso será responsable de la disminución de valor si el empresario no le informó del derecho de desistimiento. Este artículo se aplicaría como norma especial frente al artículo 74.2 TRLGDCU. Si bien en caso de imposibilidad de devolución, sí que habría de estarse al artículo 75 TRLGDCU.

Finalmente, la Ley establece que «cuando se ejercite el derecho de desistimiento en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor y usuario, incluidos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil del empresario, y el precio a abonar por el consumidor y usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario» (art. 77 TRLGDCU). Se está en presencia de una manifestación de los denominados «contratos vinculados» o «conexos», respecto de los que se autoriza al consumidor a ejercitar frente a quien le concedió el crédito los derechos que le correspondan frente al vendedor, condicionándose tal efecto a la existencia de determinados requisitos entre los que está la existencia de acuerdo entre el tercero y el vendedor para la financiación.