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La formación de los contratos es una cuestión de extraordinaria importancia en este tipo de contratación, de manera particular en relación con los contratos a distancia. El TRLGDCU regula algunos aspectos que inciden en la formación de los contratos a distancia, pero no el momento ni el lugar de perfeccionamiento de dichos contratos. El perfeccionamiento del contrato a distancia debe ser resuelto, por tanto, de conformidad con el Derecho codificado, sin olvidar tampoco la normativa en materia de comercio electrónico y condiciones generales de contratación.

5.1. Perfeccionamiento del contrato a distancia

A. Aplicación del Derecho codificado y de la LSSI

El contrato a distancia se perfecciona, como cualquier otro contrato que no sea ni formal ni real, mediante el consentimiento prestado por los contratantes manifestado por el concurso de la oferta y la aceptación sobre el objeto y la causa que han de constituir el contrato (arts. 1254, 1261 y 1262 CC). Y ello sin perjuicio de la existencia del derecho de desistimiento.

Estos contratos, caracterizados por la falta de presencia simultánea de las partes y la transmisión de las declaraciones de voluntad a través de técnicas de comunicación a distancia, encuentran acomodo en las categorías tradicionales de contratos entre personas «distantes», sean de formación instantánea (contratos celebrados por teléfono) o de formación sucesiva. Pero, en todo caso, lo más importante es que el criterio de determinación del momento y lugar de perfeccionamiento ha de buscarse en el Derecho codificado, puesto que el TRLGDCU no prevé ninguna norma específica.

Como es sabido, las normas aplicables a la determinación del momento y lugar del contrato celebrado entre dos personas que se hallen en lugares distintos son el artículo 1262 CC y el 54 CCom. Normas que seguían un criterio dispar hasta su unificación con ocasión de la modificación de ambos artículos por la LSSI (cfr. disposición final cuarta LSSI).

Con esta unificación de criterio, la solución al problema de determinación del momento y lugar de perfeccionamiento del contrato entre personas que se hallen en lugares distintos es, por tanto, la misma, sea cual sea la calificación, civil o mercantil, del contrato. El legislador aprovechó la ocasión de la LSSI para modificar el Derecho codificado al respecto, Derecho que resulta no sólo de aplicación a los contratos electrónicos, sino en general a cualquier contrato a distancia. Para el caso de que el contrato a distancia sea un contrato celebrado «por vía electrónica», serán de aplicación entonces las particularidades previstas en la LSSI.

B. Momento de perfeccionamiento

El artículo 1262 CC, en su primer párrafo, dispone la regla general en materia de perfeccionamiento del contrato: el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Literalmente, no se precisa cuál es la regla de perfeccionamiento en términos de emisión, expedición o conocimiento de la declaración de voluntad que cierra el iter formativo del contrato: la aceptación. Pero ello es absolutamente lógico si se tiene en cuenta que, estando ambas partes presentes o utilizando un medio de comunicación que permita ésta inmediatamente (el teléfono, por ejemplo), el momento de perfeccionamiento –de coincidencia o concurso– del contrato es único: si es oralmente, no es preciso distinguir entre la declaración del aceptante y el conocimiento de ésta por el oferente, por ser, además de inapreciable, irrelevante jurídicamente.

Para los contratos a distancia, habrán de ser tenidos en consideración los dos últimos párrafos del artículo 1262 CC, coincidentes con los dos únicos del artículo 54 CCom.

Así, para el caso en que se hallaren «en lugares distintos el que hizo la oferta y el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe» (arts. 1262, 2º párr. CC y 54 párr. 1º CCom). En consecuencia, el contrato se entiende perfeccionado cuando el oferente conoce la aceptación, o se reputa que tal conocimiento ha tenido lugar cuando el oferente la pudo conocer.

Téngase en cuenta que, aunque el texto haya recibido críticas, puede manifestarse que se mantiene el criterio anteriormente recogido por el Código civil de manera similar a como venía siendo interpretado por la jurisprudencia y la doctrina, es decir, se consagra legalmente una solución acorde con la teoría del conocimiento, solución que se ve atemperada por la aplicación, en su caso, de una norma que aproxima la solución legal a la teoría de la recepción.

Junto con la anterior norma, ambos Códigos disponen igualmente que en los contratos «celebrados mediante dispositivos automáticos hay consentimiento desde que se manifiesta la aceptación» (arts. 1262, párr. 3º CC y 54, párr. 2º CCom). De manera que esta norma resultará de aplicación cuando se utilicen «dispositivos automáticos», expresión que no se ha aclarado en las definiciones que se adjuntan a la LSSI (aunque el término «dispositivo» sí que se utiliza en el artículo 28.3 LSSI). Cabe considerar que tal vez no se haya incluido la definición porque la referencia está contenida en la disposición adicional cuarta por la que se modifica el Derecho codificado y no en el texto articulado de la LSSI. Y, tal y como se manifiesta en la Exposición de Motivos de la LSSI, «se aprovecha la ocasión para fijar el momento y lugar de celebración de los contratos electrónicos, adoptando una solución única, también válida para otros tipos de contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los Códigos civil y de comercio» (la cursiva no figura en el original).

En todo caso, la norma se aplica a los contratos en los que se utilicen «dispositivos» que operan de forma automática a efectos de la celebración del contrato, esto es, en los que el intercambio de oferta y aceptación se produce de forma inmediata en virtud del dispositivo mismo.

C. Lugar de perfeccionamiento

Tanto el artículo 1262, 2º párrafo CC como el 54, párrafo 1º CCom son claros al disponer para todo contrato celebrado entre dos partes que se hallaren en lugares distintos que el mismo «se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta». Al tratarse de una presunción, se permite que se pruebe un lugar distinto correspondiendo –eso sí– la carga de la prueba al que mantenga que el lugar no es el de emisión de la oferta. Así mismo, cabe entender que la norma no limita la libertad de las partes para pactar el lugar de celebración del contrato.

Obsérvese que la solución legal considera como lugar de perfeccionamiento el de aquel en el que se encontraba el que tomó la iniciativa al contratar. Obviamente puede ocurrir que el oferente conozca la aceptación en otro lugar distinto a aquel en el que hizo la oferta. En definitiva, la presunción se da con independencia de si se corresponde con el lugar en el que está el oferente en el momento de perfeccionamiento.

En relación con la contratación electrónica se ha previsto que el lugar de celebración se considerará el de residencia habitual del consumidor en los contratos celebrados por éste, mientras que en los contratos celebrados entre empresarios o profesionales, el lugar será el que pacten éstos o, en su defecto, el lugar en que esté establecido el prestador de servicios (art. 29 LSSI).

Se observa, de inmediato, que para los contratos electrónicos se ha previsto una norma específica de determinación del lugar (art. 29 LSSI), mientras que no es así para el resto de contratos a distancia celebrados por consumidores empleando otros medios, en los que deberá determinarse en virtud de las reglas generales.

Por otra parte, tradicionalmente al tratar del lugar de celebración del contrato se aludía a la trascendencia que dicho lugar tenía a la hora de fijar la competencia territorial de los Tribunales que debieran conocer de los litigios suscitados por el contrato.

En este punto, conviene advertir que con la promulgación de la LECiv, la determinación de la competencia territorial ha variado considerablemente, habiéndose previsto normas con una clara finalidad protectora de los consumidores y usuarios. Así, deberá tomarse en cuenta, de manera especial, el artículo 54.2 que dispone la falta de validez de la sumisión expresa contenida en los contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios (art. 90 TRLGDCU). Además, dicha competencia viene fijada por el artículo 52 LECiv, para las materias allí citadas, sin olvidar lo dispuesto en el artículo 52.2, también de la LECiv. Igualmente, para la acción de cesación, se ha dispuesto que será competente el «Tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor» (art. 52.1.16º LECiv).

D. Confirmación en la contratación por vía electrónica

En este punto, conviene advertir que con la promulgación de la LECiv, la determinación de la competencia territorial varió considerablemente, habiéndose previsto normas con una clara finalidad protectora de los consumidores y usuarios. Así, deberá tomarse en cuenta, de manera especial, el artículo 54.2 que dispone la falta de validez de la sumisión expresa contenida en los contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan celebrado con consumidores o usuarios (art. 90 TRLGDCU). Además, dicha competencia viene fijada por el artículo 52 LECiv, para las materias allí citadas, sin olvidar lo dispuesto en el artículo 52.2, también de la LECiv. Igualmente, para la acción de cesación, se ha dispuesto que será competente el «Tribunal del lugar donde el demandado tenga su establecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en territorio español, el del lugar del domicilio del actor» (art. 52.1.16º LECiv).

Evidentemente dicha confirmación no supone una posposición del momento de perfeccionamiento del contrato. El contrato se perfecciona con el concurso de la oferta y aceptación, de manera que se está ante una mera confirmación de la recepción de la aceptación, tal y como se deduce del artículo 28 de la LSSI. Según dicho artículo «el oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo», a través del «envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación», o «por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación (...) tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario» [art. 28.1.a) y b) LSSI].

La confirmación resulta útil a los fines de certeza de la recepción de la aceptación y ambas –confirmación y recepción de la aceptación– se entienden producidas «cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello». Así mismo «en el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquél haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones» (art. 28.2 LSSI).

Con todo, la regulación en materia de «confirmación» ha de ser valorada negativamente en cuanto a la confusión de los términos en ella contenidos; confusión que resulta predicable, en general, de la LSSI y, en especial, respecto de qué ha de entenderse por «destinatario». De manera que, según el artículo 28.1.2º párrafo, la «confirmación» puede corresponder igualmente a un «destinatario de servicios», mientras que en la Directiva 2000/31, sobre comercio electrónico, el obligado a «confirmar» es el prestador de servicios (art. 11.1 Dir. 2000/31). Téngase en cuenta además que, de conformidad con la LSSI, el incumplimiento de la obligación de «confirmación» constituye infracción administrativa que es susceptible de sanción a la que están sujetos los «prestadores de servicios» (arts. 37 y ss. LSSI).

5.2. Comunicaciones comerciales a distancia

Aparte del problema del perfeccionamiento del contrato, el TRLGDCU regula aspectos que sí que inciden en la formación del mismo. Se trata de los requisitos que han de respetar las denominadas comunicaciones comerciales a distancia reguladas en el artículo 96 y se trataría de requisitos de presentación de la información.

En función de los medios de promoción utilizados, existen algunas informaciones que son previas al inicio de la contratación. Se trata de las informaciones exigidas en materia de contratos electrónicos, de manera que el consumidor ha de conocer los pasos técnicos que deben darse para celebrar el contrato o para corregir los errores de introducción de datos; también ha de saber si el prestador de servicios va a registrar o no el contrato celebrado y, finalmente, la lengua o lenguas en las que podrá celebrarse el mismo (cfr. art. 27 LSSI).

En el artículo 96 del TRLGDCU se dispone que en las comunicaciones comerciales a distancia ha de constar inequívocamente el carácter comercial, además de perseguir que se respeten las normas de protección de menores e intimidad. El artículo 96 recoge tras la reforma del año 2014 el contenido de la antigua normativa, ampliado en dos apartados (el 4 y 5). Con carácter general, la reforma incidió en (i) la restricción de la libertad del empresario para efectuar una comunicación comercial telefónica (en ningún caso las llamadas se efectuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas, ni en festivos o fines de semana); (ii) en la ampliación de los supuestos en los que el consumidor tiene derecho a no recibir sin su consentimiento comunicaciones telefónicas; y (iii) en el derecho de oposición del consumidor a la recepción de ofertas no comerciales a distancia.

5.3. Información precontractual

Se exige que el empresario informe al consumidor de determinados datos, lo que es de extraordinaria importancia, pues en función de dicha información el consumidor ha de estar en condiciones de tomar una decisión económica razonada (me interesa comprar o no). Para el caso de los contratos electrónicos, la LSSI exige además que, antes del inicio del procedimiento de contratación, el prestador de servicios facilite al consumidor algunas menciones en atención al medio.

Por otra parte, téngase en cuenta que la información previa puede estar contenida en condiciones generales predispuestas por el empresario o cláusulas no negociadas individualmente con el consumidor. En tales casos, resultarán de aplicación concurrente tanto la LCGC, como el propio TRLGDCU en materia de cláusulas abusivas.

A. Significado e incidencia de la información previa en la formación del contrato

Con carácter previo, conviene aclarar que la regulación contenida en el TRLGDCU, al delimitar los contratos, no atribuye la posición de oferente al empresario y la de aceptante al consumidor (art. 92). Y lo hace acertadamente, ya que resulta claro que el consumidor puede tomar la iniciativa contractual, sea ésta o no oferta de contrato, quedando el supuesto igualmente sometido a la regulación legal. Se recordará además que para los contratos celebrados fuera del establecimiento se prevé expresamente que la oferta puede partir del consumidor [art. 92.2.b)].

Así, quedan sometidos al ámbito de aplicación de la regulación aquellos contratos celebrados a partir de la mera promoción publicitaria por parte del empresario (invitatio ad offerendum en sentido técnico), siempre que éste cuente con un sistema de contratación a distancia si se trata de los contratos a distancia. Dicho de otro modo, la existencia de dicho sistema no supone necesariamente que la oferta de contrato, en sentido técnico, corresponda al empresario. Tómese como ejemplo el supuesto en el que un consumidor recibe un catálogo publicitario donde se facilita un número de teléfono para realizar pedidos «a distancia». Si el catálogo publicitario no reúne los requisitos de una oferta de contrato, se trataría de una mera invitatio ad offerendum, pudiendo corresponder al consumidor la posición de oferente.

Como es sabido, la propuesta del empresario o proveedor sólo constituirá verdadera oferta de contrato si reúne los requisitos de ésta, a saber: (i) la identidad del oferente; (ii) la intención de vincularse si recae aceptación; y (iii) contenido suficientemente preciso. Si es la propuesta del consumidor la que reúne los requisitos de la oferta, corresponderá al empresario la posición de aceptante. De hecho, la regulación no condiciona las manifestaciones de voluntad de las partes más que en el sentido de exigir que la del consumidor sea expresa o explícita, pudiendo consistir la del empresario en la confirmación de recepción del pedido del consumidor o incluso en la ejecución de éste (aceptación por actos concluyentes).

Sentado lo anterior, ha de distinguirse entre oferta de contrato e información previa exigible, ya que el significado de esta última es el de permitir que el consumidor tome una decisión razonada. De manera que se presenta perfectamente compatible con la regulación la promoción de contratos mediante información publicitaria que contenga tan sólo alguno de los datos exigidos, siempre que el empresario cuente con un sistema organizado a distancia o el contrato se celebre fuera del establecimiento y, antes de celebrarse el contrato, el consumidor disponga de todos ellos.

Si el consumidor no dispone de todos ellos antes de celebrar el contrato, el proveedor incumple el deber de información previa. Ese incumplimiento llevaría aparejada una sanción administrativa [cfr. arts. 49.2.b) y 51 TRLGDCU].

B. Contenido de la información previa exigible

Vistos los requisitos que ha de revestir la información para las comunicaciones a distancia que reciba el consumidor a que obliga el artículo 96 TRLGDCU, corresponde ahora exponer el contenido de la misma para ambos tipos contractuales.

El artículo 97 dispone ahora que el empresario ha de facilitar la información “antes de que el consumidor quede vinculado” por el contrato. Los datos que el empresario debe suministrar al consumidor en dicha información previa constituyen los elementos esenciales de todo contrato junto con otros.

Como se ha expuesto anteriormente, si el empresario se dirige al consumidor precisando estos datos, con intención de quedar vinculado en caso de recaer aceptación, se estaría en presencia de una genuina oferta de contrato que, una vez aceptada, daría lugar al mismo. Pero si el empresario no informa de alguno de los extremos a que las normas se refieren, con carácter general (ver la excepción del artículo 98.6), ese incumplimiento sería objeto de sanción administrativa.

El resto de los datos quedan recogidos extensamente en el artículo 97. Se han de destacar del artículo 97 dos apartados. El 4, referido a que la información contemplada en el apartado 1.i), j) y k) podrá proporcionarse a través del modelo de documento de información al consumidor y usuario sobre el desistimiento establecido en el anexo A. El empresario habrá cumplido los requisitos de información contemplados en el apartado 1.i), j) y k), cuando haya proporcionado dicha información correctamente cumplimentada. Además el apartado 5 establece que la “información a que se refiere el apartado 1 formará parte integrante del contrato a distancia o celebrado fuera del establecimiento y no se alterará a menos que las partes dispongan expresamente lo contrario”. En este apartado se añade así mismo que la carga de la prueba del correcto cumplimiento de los deberes de información incumbe al empresario. De la carga de la prueba que corresponde al empresario se ocupa también el artículo 97.8.

Se recuerda también que, según el artículo 97.7, los requisitos de información del TRLGDCU resultarán de aplicación preferente a los previstos en la LSSICE.

Ha de destacarse además que el artículo 97.6 dispone una sanción directa para el caso de incumplimiento, textualmente: «si el empresario no cumple los requisitos de información sobre gastos adicionales u otros costes contemplados en el apartado 1.e), o sobre los costes de devolución de los bienes contemplados en el apartado 1.j), el consumidor no deberá abonar dichos gastos o costes».

El artículo 105 TRLGDCU prevé por otra parte una sanción para el caso de omisión de información sobre el derecho de desistimiento a que se refiere el artículo 97.1.i). En ese supuesto, el período de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del período de desistimiento inicial de 14 días naturales. También se han previsto en el artículo 108 otras sanciones para el caso de omisiones de información relativa al derecho de desistimiento.

5.4. Manifestación del consentimiento por parte del consumidor

A la vista de la jurisprudencia del TS en relación con las posibles manifestaciones del consentimiento (básicamente, expreso o por actos concluyentes; vid., entre otras, STS de 5 julio 1960 [RJ 1960, 3223]) y con el reconocimiento excepcional de valor al silencio en materia contractual (vid., entre otras, STS de 17 noviembre 1995 [RJ 1995, 8734]), podremos convenir que el apartado primero del artículo 101 TRLGDCU, cuando establece que en ningún caso la «falta de respuesta a la oferta de contratación podrá considerarse como aceptación de ésta», no supone una gran innovación. Efectivamente, parece claro que si no hay respuesta, no hay consentimiento y tampoco contrato. Obsérvese que esta disposición cobra sentido especialmente cuando el empresario o proveedor ocupa la posición de oferente, aunque igualmente puede entenderse que se emplea el término «oferta» en sentido comercial y no técnico.

En todo caso, el legislador quiere dejar sentado que en los contratos con consumidores, el silencio de éstos carece total y absolutamente de valor jurídico, de manera que cualquier previsión en sentido contrario (por ejemplo «en caso de falta de respuesta por su parte en "x" días, se considerará que acepta nuestra oferta») será nula. Más aún, podría incluso considerarse como publicidad engañosa.

Por otra parte, el apartado segundo del artículo 101 TRLGDCU establece que si «el empresario, sin aceptación explícita del consumidor y usuario destinatario de la oferta, le suministrase el bien o servicio ofertado, se aplicará lo dispuesto en el artículo 66 quáter». Es decir, sin aceptación explícita del consumidor, no sólo no hay contrato a distancia, sino que además se incurre en la prohibición de los denominados suministros o envíos no solicitados.

Parece claro, en primer lugar, que la referencia legal a la aceptación explícita y a la necesidad de consentimiento expreso no pretende excluir la posibilidad de que la aceptación del consumidor pueda manifestarse a través de cualquier forma adaptada a los medios de comunicación empleados. En segundo lugar, la aceptación del consumidor ha de ser necesariamente explícita respecto de la voluntad de contratar, en el sentido de que cualquiera que sea su actuación habrá de deducirse directamente de ella la intención contractual. Y, en tercer lugar, habrá de recaer sobre el empresario la prueba del consentimiento del consumidor.

Hasta aquí se ha tenido en cuenta el supuesto en que el empresario ocupa la posición de oferente, debiendo ser la aceptación del consumidor explícita en los términos expuestos (para evitar incurrir en la prohibición de suministros no solicitados). Teniendo en cuenta que el consumidor puede perfectamente ocupar la posición de oferente, en tal caso su manifestación de voluntad deberá ser expresa. Este aspecto no está literalmente previsto en el TRLGDCU, aunque bien pudiera deducirse del título del artículo 101 TRLGDCU –«necesidad de consentimiento expreso»– y, en todo caso, de la Directiva comunitaria sobre la materia.

5.5. Prohibición de envíos y suministros no solicitados

Como ha sido expuesto, se prevé que el consumidor manifieste su consentimiento de forma expresa o explícita, pues en caso contrario, podría considerarse que se está ante un supuesto prohibido de envios y suministros no solicitados. Por suministros no solicitados ha de entenderse la práctica comercial consistente en remitir al consumidor un bien o prestar algún servicio, sin que él los haya solicitado, con la intención de que pague su precio por falta de tiempo o de ánimo para decidir lo contrario.

En relación con esta práctica prohibida por el artículo 66 quáter TRLGDCU, titulado «prohibición de envíos y suministros no solicitados», merecen destacarse algunos aspectos. Se observará que esta prohibición está ahora contenida entre las disposiciones generales de los contratos, mientras que antes estaba en la regulación específica de los contratos a distancia.

En primer lugar, resulta preciso a los efectos de entender el supuesto como prohibido que no exista consentimiento expreso o explícito del consumidor y anterior al suministro. Por supuesto, el consentimiento no ha de ser necesariamente un consentimiento dirigido a la celebración de un contrato; así, no se consideraría prohibido, por ejemplo, el envío que siga a una solicitud del consumidor para probar el bien, reservándose la decisión negocial para después.

En segundo lugar, resulta preciso, a los efectos de la prohibición, que del suministro se derive directa o indirectamente una petición de pago; de manera que no estarían prohibidas ni las muestras comerciales ni los suministros gratuitos.

Y, en fin, la sanción civil prevista en el TRLGDCU ha de considerarse como una adquisición de la propiedad o atribución a título gratuito por Ley, ya que el consumidor puede quedarse con el bien o aprovechar el servicio como si de un regalo se tratase. Junto con la sanción civil, la infracción de la prohibición dará lugar a la correspondiente sanción administrativa.

Por otra parte, puesto que la Ley atribuye gratuitamente el bien no solicitado al consumidor, parece admisible que éste renuncie «a posteriori» a ese derecho (art. 6.2 CC) y decida devolver el bien (nótese que este supuesto sólo se adecua a los envíos de bienes y no a la prestación de servicios, irrestituibles en sí mismos). En tal caso, los gastos de devolución deberían ser sufragados por el empresario. Y además el consumidor «no deberá indemnizar por los daños o deméritos sufridos por el producto» (art. 66 quáter.2 TRLGDCU).

5.6. «Requisitos formales» de los contratos a distancia

Aparte de la información precontractual, se han previsto en el artículo 98 lo que se denominan «requisitos formales de los contratos a distancia». En virtud de dicho artículo el empresario facilitará al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano, la información exigida en el artículo 97.1 o la pondrá a su disposición de forma acorde con las técnicas de comunicación a distancia utilizadas. En cuanto a la forma se refiere, la información deberá facilitarse «en un soporte duradero legible» (art. 98.1 TRLGDCU). Se ha previsto que si por las técnicas de comunicación, el espacio y tiempo sean limitados, entonces únicamente se facilitarían los aspectos esenciales (art. 98.4 TRLGDCU; v. también art. 98.5).

Si bien la Ley antes de la reforma no decía qué había de entenderse por «soporte duradero», sí que podía encontrarse una definición, en el ámbito comunitario en la Directiva 2002/65, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros [cfr. art. 2.f) de dicha Directiva]. Así mismo, resultaba de interés la STJUE, de 5 de julio de 2012, cuyo fallo se concreta al artículo 5, apartado 1, de la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 1997, relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia, y, en particular sobre qué ha de entenderse por «soporte duradero». Así, se afirmaba que debía interpretarse en el sentido de que una práctica comercial que consiste en dar acceso a la información prevista en esta disposición sólo mediante un hipervínculo a un sitio de Internet de la empresa en cuestión no cumple lo exigido por dicha disposición, ya que tal información no es ni «facilitada» por esa empresa ni «recibida» por el consumidor, en el sentido de esta misma disposición, y un sitio de Internet como del que se trata en el litigio principal no puede considerarse un «soporte duradero» a efectos de dicho artículo 5, apartado 1.

En el TRLGDCU ya se recoge hoy en día una definición de «soporte duradero» [art. 59.1f)] f) y textualmente se entiende por tal : “todo instrumento que permita al consumidor y usuario y al empresario almacenar información que se le haya dirigido personalmente de forma que en el futuro pueda consultarla durante un período de tiempo acorde con los fines de dicha información y que permita su fiel reproducción. Entre otros, tiene la consideración de soporte duradero, el papel, las memorias USB, los CD-ROM, los DVD, las tarjetas de memoria o los discos duros de ordenador, los correos electrónicos, así como los mensajes SMS”.

En cuanto al contenido de la información, ha de estarse al artículo 98 TRLGDCU, que incide, entre otros aspectos, en la información relativa al pago, para que el consumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que éste implica una obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activando un botón o una función similar deberán etiquetarse, de manera que sea fácilmente legible, únicamente con la expresión «pedido con obligación de pago» o una formulación análoga no ambigua que indique que la realización del pedido implica la obligación de al empresario. Pues se ha previsto que, en caso contrario, el consumidor no quedará obligado por el contrato o pedido (art. 98.2).

En esa línea se ha previsto también que los sitios web deben indicar de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de entrega y cuáles son las modalidades de pago aceptadas (art. 98.3).

Ha de destacarse así mismo que el apartado 6 ha previsto que si el empresario llama al consumidor por teléfono, deberá confirmar la oferta por escrito, o salvo oposición del mismo, en cualquier soporte de naturaleza duradera. El consumidor o usuario sólo quedará vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuerdo por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, correo electrónico, fax o sms. Este apartado supone la concreción de una posibilidad que la Directiva ofrecía y que afecta a la formación del contrato en sí.

El artículo 98.7 TRLGDCU ha dispuesto el contenido concreto que ha de facilitarse al consumidor, como confirmación del contrato celebrado «en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del contrato a distancia, a más tardar en el momento de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio». Ahora bien, así mismo se ha dispuesto que si ya se hubiese facilitado la información a que se refiere el artículo 97.1 TRLGDCU en soporte duradero antes de la celebración, no sería obligatorio hacerlo después.

La confirmación contendrá así mismo la del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento de conformidad con el artículo 103.m). Corresponde al empresario, por otra parte, probar el cumplimiento de las obligaciones a que este artículo se refiere, así como adoptar las medidas adecuadas y eficaces que le permitan identificar inequívocamente al consumidor y usuario con el que celebra el contrato.

5.7. «Requisitos formales» de los contratos celebrados fuera del establecimiento

A estos requisitos se destina el artículo 99, en el que se dispone que en este tipo de contratos, el empresario facilitará al consumidor y usuario la información exigida en el artículo 97.1 en papel o, si éste está de acuerdo, en otro soporte duradero. Dicha información deberá ser legible y estar redactada al menos en castellano.

El empresario debe facilitar una copia del contrato celebrado firmado, o facilitar la confirmación del contrato celebrado en papel, o si el consumidor está de acuerdo, en un soporte duradero diferente. En esta ocasión el legislador no ha fijado el momento, a diferencia de cómo ya se hiciera para los contratos a distancia. Otra distinción que se aprecia respecto de los requisitos para los contratos a distancia y los aquí analizados consiste en que en éstos no es preciso que en la confirmación escrita consten los datos exigidos por el 97.1, pues éstos ya debieron entregarse por virtud del propio 99.1.

Existe una especial mención para los supuestos de prestación de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad –cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas-, o calefacción mediante sistemas urbanos. En ese caso, cuando el consumidor desee que la prestación comience durante el plazo de desistimiento previsto en el artículo 104, el empresario exigirá que el consumidor y usuario presente una solicitud expresa en tal sentido en un soporte duradero.

Respecto de la prueba, vuelve a establecerse que la carga incumbe al empresario.

5.8. Sanción civil en caso de incumplimiento de los «requisitos formales»

En caso de incumplimiento de las obligaciones “formales” impuestas por los artículos 98.7 y 99.2 TRLGDCU, se ha previsto una sanción civil en la regulación. El legislador español ha optado por disponer que el contrato celebrado sin que se haya facilitado al consumidor y usuario la copia del contrato celebrado o la confirmación del mismo, de acuerdo con los artículos citados, el contrato podrá ser «anulado a instancia del consumidor y usuario por vía de acción o excepción».

Esta «causa de nulidad», como se denomina por el legislador, no podrá ser invocada por el empresario, salvo que el incumplimiento sea exclusivo del consumidor, según se dispone el apartado 2 del artículo 100. Se ha considerado estar ante un supuesto de anulabilidad del contrato y no ante la configuración de unos requisitos de forma de carácter esencial.

Una sanción similar se había previsto anteriormente para los contratos celebrados fuera del establecimiento mercantil (antiguo artículo 112 TRLGDCU), que ahora se aplica a los contratos del título. Tanto en la anterior regulación como en la vigente no se ha previsto un régimen jurídico específico para el ejercicio, por lo que habría de estarse a las normas generales del Código civil. Respecto de las consecuencias de la anulación del contrato en sí, sí que podrían considerarse las que están previstas en el propio texto para el caso de ejercicio del derecho de desistimiento.