Читать книгу Contratos mercantiles - Alberto Bercovitz Rodríguez-Cano - Страница 36

La delimitación del ámbito objetivo de aplicación se completa estableciendo una relación de supuestos expresamente excluidos, que el TRLGDCU denomina «excepciones» y están previstas en el artículo 93. Muchas de ellas estuvieron desde el origen en las regulaciones de estos tipos contractuales.

4.1. Servicios financieros

Por razón del objeto sobre el que recaen, resultan excluidos del ámbito de aplicación los contratos de prestación de servicios financieros. En concreto, en el TRLGDCU se dispone que «la regulación establecida en este título no será de aplicación a (...) los contratos sobre servicios financieros» [art. 93.1.c)].

Téngase en cuenta que estos servicios habían merecido un tratamiento diferenciado en el ámbito comunitario a través de la Directiva 2002/65/CE del Parlamento y del Consejo, relativa a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores. Directiva que, en todo caso, se había incorporado tardíamente al ordenamiento español, tal y como se declaró en la STJCE de 19 abril 2007 (TJCE 2007, 84). En efecto la norma comunitaria había sido incorporada por Ley 22/2007, de 11 julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores (materia analizada en el otro lugar de esta obra).

4.2. Contratos relativos a los bienes inmuebles

El TRLGDCU también excluye de su ámbito de aplicación los contratos que tienen relación con inmuebles. En primer lugar, se dispone que no será de aplicación a «los contratos de creación, adquisición o transferencia de bienes inmuebles o de derechos sobre los mismos» (art. 93.e), y a continuación, se alude a «los contratos para la construcción de edificios nuevos, la transformación sustancial de edificios existentes y el alquiler de alojamientos para su uso como vivienda» (art. 93.f).

A este respecto, cabe señalar que el legislador ha evitado pronunciarse claramente sobre otros contratos relativos a los bienes inmuebles. Cabe considerar que los contratos de conservación o de mejora de un bien que no supongan una transformación sustancial deberían quedar sometidos a la regulación. A este respecto, puede verse el Considerando 26 de la Directiva, conforme al cual, quedan excluidas de la aplicación, por ejemplo, las ventas de bienes inmuebles que aún no se han realizado, y el alquiler con derecho a compra. Así mismo se precisa lo que ha de entenderse por transformación sustancial, sería el caso de conservación únicamente de la fachada del viejo edificio. Ahora bien, los contratos de servicios relativos, en particular, a la construcción de anexos de edificios (por ejemplo, un garaje o una veranda) y los relativos a la reparación y renovación de edificios distintas de la transformación sustancial deben estar incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva, al igual que los contratos relativos a los servicios de un agente inmobiliario y los contratos de alquiler de locales que no vayan a ser utilizados como vivienda.

4.3. Contratos celebrados ante fedatario público

Puede hacerse notar que en otras normas de protección de los consumidores ya se habían previsto disposiciones específicas para el caso de que el contrato conste en documento notarial, como ocurre en materia de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles (cfr. antiguo art. 10.3 in fine Ley 43/1998, de 15 diciembre; hoy la materia se regula por el Real Decreto-ley 8/2012, de 16 de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio). Y los «contratos documentados notarialmente» se excluyeron también del ámbito de los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles, en la anterior regulación [art. 108.f) TRLGDCU], en la consideración de que la intervención de fedatario público ha de ser suficiente para proporcionar al consumidor un mayor grado de garantía.

Pues bien, en el régimen vigente quedan excluidos de la aplicación del título los «contratos que, con arreglo a la legislación vigente, deban celebrarse ante un fedatario público, obligado por ley a ser independiente e imparcial y a garantizar, mediante el suministro de una información jurídica comprensible, que el consumidor y usuario celebra el contrato únicamente previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico».

4.4. Contratos realizados a través de distribuidores automáticos o locales comerciales automatizados

En el TRLGDCU se establece que lo dispuesto en el título no será de aplicación para los «los contratos celebrados mediante distribuidores automáticos o instalaciones comerciales automatizadas» [art. 93.l)]. La exclusión ya existía previamente para los contratos a distancia, ahora para todos los contratos del título. En este sentido, piénsese que la exclusión ha de vincularse tanto a las «máquinas expendedoras» de comidas y bebidas, como, por ejemplo, a las «terminales» que, mediante el pago de un precio, permiten el acceso a internet o a las máquinas expendedoras de billetes de transportes.

Bajo la anterior regulación, que excluía las ventas así realizadas del ámbito de aplicación del contrato a distancia, cabía incluso plantearse si en realidad los contratos realizados a través de los «distribuidores automáticos» quedaban propiamente dentro de la noción de «contrato a distancia», pues dichos distribuidores no son en rigor técnicas de comunicación. En todo caso, este tipo de contratos plantea una problemática diferente (problemas técnicos o de seguridad, por ejemplo) y reciben además regulación específica en la LOCM (arts. 49 a 52). La problemática diferente, así como las circunstancias que rodean a la celebración y ejecución del contrato -casi simultáneas- pueden considerarse como razones que justifican la exclusión legal.

4.5. Contratos celebrados con los operadores de telecomunicaciones a través de teléfonos públicos

Muy cercana a la anterior exclusión se encuentra la relativa a los contratos celebrados con los operadores de telecomunicaciones a través de teléfonos públicos. El TRLGDCU excluye del ámbito de la regulación los contratos «celebrados con operadores de telecomunicaciones a través de la utilización de teléfonos públicos para la utilización de esos teléfonos, o celebrados para el establecimiento de una única conexión de teléfono, internet o fax por parte de un consumidor y usuario» [93.m)].

El supuesto se refiere al uso de los teléfonos públicos, supuesto que escapa claramente de la problemática específica de la contratación a distancia y de los contratos fuera de establecimiento. No se trata sólo de que en estos contratos la prestación se realice de forma casi instantánea, lo que es incompatible con el ejercicio del derecho de desistimiento, sino más bien que la normativa sobre los contratos del título excede en general de la protección requerida para estas operaciones. Operaciones que se concretan en supuestos tan comunes como utilizar un teléfono público a cambio de una moneda.

Como puede apreciarse, en el anterior supuesto (supra) y en el aquí tratado, la exclusión se justifica por las circunstancias que rodean a la celebración y ejecución del contrato, así como por la problemática que plantean, lejana en sí de la protección otorgada a los consumidores en los contratos sometidos al título (tanto en materia de información y confirmación escrita, como del derecho de desistimiento).

4.6. Contratos de suministro de productos de consumo corriente en el hogar

Se observará que este tipo de contratos quedaban bajo la antigua regulación fueradel ámbito de aplicación solo parcialmente. Con el título vigente se ha dispuesto que no se aplica el régimen previsto en él a «los contratos para el suministro de productos alimenticios, de bebidas o de otros bienes del hogar de consumo corriente suministrados en el domicilio del consumidor, en su residencia o en su lugar de trabajo por distribuidores que realicen visitas frecuentes y regulares». Se trata de operaciones desarrolladas en el marco de una práctica frecuente sobre bienes de escaso valor, pretendiendo en último término no añadir una carga excesiva a los proveedores, pero sí un mínimo de garantías.

Nótese que esta exclusión se vino vinculando originariamente con los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles y que obedeció a su vez a la constatación de la práctica consistente en distribuir a domicilio los bienes de consumo corriente, todo ello de forma continuada (de ahí la expresión «visitas frecuentes y regulares»). Esa práctica, propia en un principio de zonas rurales, escapaba del ámbito de protección, requerido sólo para supuestos en los que el consumidor se encontraba desprevenido frente a la celebración de un contrato.

Parece, por tanto, que la transcripción mimética de la exclusión no estaba ni está hoy del todo justificada para los contratos a distancia. Ya que, en el ámbito de los contratos a distancia, ¿qué significa la alusión a los empresarios «que realicen visitas frecuentes y regulares»?, ¿ha de entenderse que si no realizan tales visitas, entonces el supuesto queda sometido a la regulación? Resulta razonable entender que la intención del legislador es dejar fuera del ámbito los contratos sobre este tipo de bienes que por su naturaleza son claramente incompatibles con el derecho de desistimiento y respecto de los cuales resulta excesivo cargar a los proveedores con la confirmación escrita de determinados datos.

4.7. Otros contratos excluidos

A. Contratos de transporte de pasajeros

El contrato de servicios de transporte de pasajeros queda excluido del ámbito de la regulación, sin perjuicio de la aplicación del artículo 98.2 [art. 93.k)]. En efecto, tal y como se explica en el Considerando 27 de la Directiva, el transporte de viajeros debe excluirse del ámbito de aplicación al ser objeto de otra normativa de la Unión, o en el caso del transporte público o de los servicios de taxis por estar regulados a escala nacional. No obstante, las disposiciones de protección de los consumidores contra honorarios excesivos por el uso de medios de pago o contra los costes ocultos deben aplicarse también a los contratos de transporte de pasajeros. Ahora bien, como se indica en dicho Considerando, en cuanto al transporte de mercancías y el alquiler de vehículos que son servicios, los consumidores deben poder acogerse a la protección, salvo en lo que se refiere al derecho de desistimiento.

B. Contratos de aprovechamiento por turno y contratos de viajes combinados

Los contratos de aprovechamiento por turno o los relativos a los viajes combinados quedan excluidos de la regulación al tratarse de modalidades contractuales que ya cuentan con legislación específica en el ámbito comunitario (cfr. Considerando 32 Directiva).

C. Contratos excluidos en virtud del artículo 3.3 de la Directiva, apartados a) a c): servicios sociales; relacionados con la salud y juegos de azar

Quedan excluidos por la Directiva y por tanto por la legislación española los siguientes contratos: (i) los contratos de servicios sociales, incluidos la vivienda social, el cuidado de los niños y el apoyo a familias y personas necesitadas, temporal o permanentemente, incluida la atención a largo plazo [art. 93.a)]; (ii) los contratos de servicios relacionados con la salud, prestados por un profesional sanitario a pacientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, incluidos la receta, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios, con independencia de que estos servicios se presten en instalaciones sanitarias [art. 93.b)]; (iii) los contratos de actividades de juego por dinero que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, los juegos de casino y las apuestas [art. 93.c)].

Estas exclusiones provienen de la Directiva, de forma literal, estando justificada su exclusión por tratarse de sectores que requieren una regulación específica en los dos primeros supuestos (cfr. Considerandos 29 y 30). En el caso de los juegos de azar, se trata de supuestos que estaban parcialmente excluidos del ámbito de antigua regulación de contratos a distancia y que ahora, a la vista de la gran proliferación de los juegos on line, quedan totalmente excluidos al considerarse que requieren un régimen específico igualmente (cfr. Considerando 31).

D. Supuestos que no han quedado excluidos totalmente, a diferencia de la anterior regulación

Conviene mencionar finalmente que los contratos celebrados en subastas, excepto las efectuadas por vía electrónica, estaban excluidos de la anterior regulación sobre contratos a distancia [antiguo art. 93.1.b) TRLGDCU], al considerarse que estos contratos presentaban peculiaridades específicas (cfr. artículos 56 a 61 LOCM). Parecía claro en todo caso que, en unas ocasiones, el contrato celebrado en subastas escaparía de la consideración de contrato a distancia; y de otra, que la fijación del precio mediante el sistema de pujas no resultaba compatible con el ejercicio del derecho de desistimiento. Efectivamente, el derecho de desistimiento no ha de ser utilizado para especular en perjuicio del empresario; ni la devolución del bien debe implicar la ruptura de la equivalencia de las prestaciones. No cabe ignorar que la empresa subastadora no tiene la seguridad de obtener el mismo precio en una puja posterior.

En cuanto a las subastas electrónicas, sí que quedaban sometidas a la aplicación del TRLGDCU, aunque evidentemente no lo estarían aquellas que se celebran en relación con servicios financieros, que estarían -y están- totalmente excluidos del ámbito de aplicación.

Ante esa situación anterior, la nueva regulación no menciona entre las exclusiones a las subastas, mientras que únicamente se ha excluido el derecho de desistimiento para este tipo de supuestos [cfr. art. 103. K)]. La noción de subasta pública está recogida en la Directiva y explicada en el Considerando nº 24 y también en el actual artículo 59 bis. 1 h TRLGDCU, textualmente: h) "subasta pública": procedimiento de contratación transparente y competitivo en virtud del cual el empresario ofrece bienes o servicios a los consumidores y usuarios que asistan o puedan asistir a la subasta en persona, dirigido por un subastador y en el que el adjudicatario esté obligado a comprar los bienes o servicios

Por otra parte, se recordará que anteriormente se excluían de la regulación de contratos celebrados fuera del establecimiento los contratos cuya prestación fuese inferior a una determinada cantidad. En la regulación vigente no se ha previsto esa inclusión, que la Directiva había dejado como opcional para los Estados miembros.