Читать книгу Regularización, aclaración y armonización de la legislación concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 47

En segundo lugar, el Texto Refundido de la Ley concursal ha dejado pasar una magnífica oportunidad para eliminar normas incluidas en la sección dedicada a los efectos del concurso sobre la persona jurídica que constituyen una mera reiteración de otras recogidas en otras partes del Texto Refundido de la Ley concursal o en las normas societarias. Esto es lo que sucede con una buena parte de las normas insertadas en los artículos 128 y 129.

En efecto, el artículo 128, bajo la rúbrica “[r]epresentación de la persona jurídica concursada frente a terceros, repite –al igual que hacía la Ley Concursal-, en los apartados 1.º y 3.º, las normas del artículo 106 relativas a los “[e]fectos sobre las facultades patrimoniales del concursado”, señalando que en caso de intervención las facultades de administración y de disposición de los bienes y derechos de la masa activa corresponden a los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada, pero que el ejercicio de dichas facultades estará sometido a la autorización de la administración concursal; y que, en el supuesto de suspensión, el ejercicio de tales facultades corresponde a la administración concursal. Se trata de unas normas innecesarias, porque no añaden nada a lo establecido por el artículo 10641).

Pero, además, podrían ser perturbadoras, puesto que -al señalar que en caso de intervención las facultades de administración y de disposición corresponden a los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada- podrían llevar a entender que todos los actos precisos para ejercer las facultades de administración y de disposición de los bienes integrantes de la masa activa de la sociedad concursada sometida a intervención son competencia exclusiva del órgano de administración o liquidación, lo cual no es exacto; pues la junta tiene o puede tener determinadas competencias en materia de gestión42). En efecto, la Ley de Sociedades de Capital establece que es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre la “adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales” (art. 160.f; v. también art. 511 bis), y que, “[s]alvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión” (art. 161). Es controvertido el alcance de algunas de estas normas, y en especial de la del artículo 160.f, debatiéndose la doctrina acerca de si el acuerdo de la junta tiene una eficacia meramente interna o si la tiene también externa, y, por lo tanto, si la realización del acto de disposición corresponde al órgano de administración o a la junta general43), pero lo que debe quedar absolutamente claro es que el concurso no altera las reglas sobre competencias de los órganos de la persona jurídica del Derecho societario; ese es un asunto ajeno al concurso. Por lo tanto, si, de conformidad con la Ley de Sociedades de Capital, para realizar un acto de administración o de disposición, es necesaria la intervención de la junta, esa intervención deberá tener lugar también (y con la misma eficacia) cuando la sociedad concursada esté sometida a intervención 44). Como señala el artículo 126, “[d]urante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica concursada” y, por lo tanto, estos conservarán sus competencias, sin perjuicio de los efectos que sobre el funcionamiento de cada uno de dichos órganos produzca la intervención o la suspensión de las facultades patrimoniales u otros efectos establecidos por la legislación concursal (v. gr., la necesidad de convocar a las sesiones de los órganos colegiados a la administración concursal). Sólo si la sociedad ha sido suspendida en el ejercicio de las facultades patrimoniales, quedarán privados sus órganos (sea el de administración o liquidación o la junta general) de la facultad de ejercer las facultades de administración y de disposición, a no ser que la realización de esos actos incida en lo que es la gestión del contrato social y en la posición de los socios y no se haya abierto la fase de liquidación45).

También es innecesaria la norma que establece que quedan afectados por la intervención o la suspensión los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaración de concurso, puesto que estas limitaciones patrimoniales impedirán cualquier acto relativo a la administración o la disposición, tengan lugar en la esfera interna o en la externa, y ya se realicen por el concursado personalmente o por medio de representante, pues un sujeto no puede realizar por medio de otro lo que no puede hacer por sí mismo. La afectación de esos apoderamientos es una consecuencia necesaria de las limitaciones patrimoniales46). Y, además, de considerar necesaria esta norma, no sería este el lugar adecuado para ella, sino, en su caso, el dedicado a los efectos del concurso sobre el concursado en general, pues no se trataría de un efecto específico del concurso de la persona jurídica, sino de cualquier concursado que hubiera otorgado poderes para actuar en el ámbito afectado por las limitaciones patrimoniales del concurso47).

En el artículo 128 se incluyen otras normas cuya ubicación sistemática es discutible. Esto es lo que sucede con la que establece que “[e] juez, a solicitud de la administración concursal, podrá atribuir a esta en interés del concurso el ejercicio de los derechos políticos que correspondan a las cuotas, acciones o participaciones sociales integradas en la masa activa de la persona jurídica concursada” (apartado 2.º); puesto que los problemas que pueda plantear el ejercicio de los derechos políticos pueden surgir también en el concurso de la persona natural en cuya masa activa existen acciones, participaciones o cuotas, sin perjuicio de que en el concurso de algunas sociedades pueda adquirir matices específicos.

A lo anterior, debe añadirse que la rúbrica del artículo 128 no es seguramente la más adecuada, puesto que no se corresponde enteramente con su contenido. La norma no se refiere en exclusiva a la representación de la persona jurídica (esto es, a la actividad dirigida a crear relaciones jurídicas con terceros), sino, con carácter general, a la administración y disposición de los bienes integrantes de la masa activa y estas actividades pueden requerir también actuaciones en el ámbito interno, sin trascendencia hacia el exterior. Y, por otro lado, no toda la actividad representativa de la sociedad frente a terceros se ve afectada por el concurso, sino sólo aquella que tenga que ver con la administración y la disposición del patrimonio social48).

También es dudosa la necesidad de la norma del artículo 129 dedicada a la “Representación de la persona jurídica concursada dentro del concurso” y por cuya virtud “[l]os administradores o liquidadores del deudor persona jurídica continuarán con la representación de la entidad dentro del concurso, incluso durante la liquidación de la masa activa”49). Y ello porque las normas societarias ya establecen que a los administradores y a los liquidadores les corresponde la representación de la sociedad en juicio y fuera de él (v. arts. 233 y 379 LSC) y el concurso de acreedores es un proceso. La representación de la persona jurídica en el concurso (y fuera de él) por los administradores o liquidadores queda claramente cubierta con la norma que establece que, durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica concursada, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzcan la intervención y la suspensión de sus facultades de administración y de disposición (art. 48.1), pues éstas y otras limitaciones inherentes al concurso sólo afectarán a los poderes de los administradores o liquidadores en lo específicamente impedido por ellas (v. gr., la administración del patrimonio...). Además, el último inciso de la norma que se está comentando aparece repetido en el artículo 413.3 del Texto Refundido de la Ley concursal.