Читать книгу Regularización, aclaración y armonización de la legislación concursal - Ana Belén Campuzano Laguillo - Страница 51
IX. LA NECESIDAD DE REPENSAR LA ORDENACIÓN SISTEMÁTICA DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO PARA EL DEUDOR
ОглавлениеAdemás de las conclusiones que se han ido exponiendo en las páginas anteriores, debe indicarse, para terminar, que sería preciso repensar la ordenación de las normas incluidas en el Capítulo I del Título III. Cabría pensar quizás en la siguiente distribución: a) la limitación de los derechos patrimoniales (incluyendo aquí las limitaciones en el ámbito procesal: la pérdida de la legitimación para actuar en juicio y la necesidad de autorización de la administración concursal para interponer demandas, recursos o realizar actos de disposición procesal en procesos en los que se ventilen asuntos de naturaleza estrictamente patrimonial); b) la incidencia del concurso en el ejercicio de la actividad profesional o empresarial (incluyendo cuentas anuales y auditoría); c) las limitaciones al ejercicio de los derechos no patrimoniales con consecuencias para la masa activa, tanto en el ámbito procesal como en el sustantivo; d) los efectos específicos sobre la persona física; e) los efectos específicos sobre la persona jurídica; f) los deberes de comparecencia, colaboración e información, y e) la limitación del ejercicio de los derechos fundamentales a causa del concurso (pudiendo, quizás, incluirse estas dos últimas en una única sección).
La falta de concordancia entre la norma de remisión y la norma remitida se manifiesta, en primer lugar, en lo relacionado con el ámbito objetivo, esto es, con los derechos fundamentales que pueden verse afectados por el concurso: el artículo 105 del Texto Refundido de la Ley concursal se refiere a los derechos y libertades fundamentales “en materia de correspondencia, residencia y libre circulación”, olvidándose del domicilio, pues la Ley Orgánica para la reforma concursal contempla también la limitación del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, al prever la entrada y registro del mismo (v. art. 1.1.3.ª y.5), así como la limitación de cualquier tipo de comunicación del deudor y no sólo de la correspondencia (como indica el art. 105 TRLC). En segundo lugar, se refleja en lo atinente al ámbito subjetivo, puesto que las limitaciones de los derechos fundamentales pueden afectar no sólo al concursado, como indica el Texto Refundido de la Ley concursal, sino también a otros sujetos: los administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada y de quienes lo hubieran sido dentro de los dos años anteriores (art. 1.2 LORC). Y, finalmente, en lo relativo al ámbito temporal en el que pueden acordarse las limitaciones, puesto que en tanto el Texto Refundido de la Ley concursal se refiere a los efectos de la declaración de concurso, lo que presupone el concurso declarado, la Ley Orgánica para la reforma concursal prevé la limitación incluso antes de la declaración de concurso, desde “la admisión a trámite de la solicitud de declaración de concurso necesario” (art. 1.1) (v. MARTÍNEZ FLÓREZ/OLEO, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, Madrid, 2004, p. 827; GÓMEZ AMIGO, “La limitación de los derechos fundamentales del concursado”, ADCo, 2006, Núm. 7, p. 179).
Hubiera sido deseable que se hubiera modificado la letra del artículo 105 del Texto Refundido de la Ley concursal para establecer la concordancia entre la norma remitida y la de remisión, ampliando el ámbito objetivo, subjetivo y temporal de esta última. Aunque ciertamente puede dudarse si dicha tarea podía considerarse incluida o no en la autorización otorgada al gobierno para elaborar y aprobar un texto refundido, pues esa autorización “incluye la facultad de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que deban ser refundidos” (Disp. Fin. Octava de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal). Si se trataba de realizar esas tareas a la vista de la Ley concursal de 2003 y de las reformas posteriores que se fueron introduciendo en la misma, ciertamente esta que ahora se está contemplando no estaría incluida en la autorización; pero parece que tampoco existiría dificultad para considerarla incluida dentro de la “regularización”.
V. MARTÍNEZ FLÓREZ, voz “Desapoderamiento (ámbito objetivo y temporal)”, EDC, I, Cizur Menor, 2012, pp. 1153-1154.
No obstante, sería conveniente (aunque esto exceda del ámbito del texto refundido) introducir –probablemente en el ámbito de regulación de la masa activa- una norma que dijera que la masa activa está destinada a la satisfacción de la masa pasiva y de los acreedores de la masa en la forma establecida en la propia legislación concursal (de forma parecida a cómo se establece en el parág. 38 InsO alemana). Algo que puede deducirse en parte del artículo 204, pues los intereses del concurso se identifican con los intereses de los acreedores concursales (cuya satisfacción exige, a su vez, la de los acreedores de la masa); pero no estaría de más decirlo de manera expresa, pues el concursado puede contraer por la vía extracontractual obligaciones que no debieran incluirse en la categoría de obligaciones (extracontractuales) de la masa y, con las normas vigentes, no está claro que dichos acreedores tuvieran prohibida la posibilidad de ejecutar los bienes del deudor.
Asunto distinto es el relativo a la eficacia o ineficacia de las obligaciones contraídas por el concursado en relación con los bienes de la masa, tema que no está exento de problemas, porque podría llevar a entender que las limitaciones a la facultad del concursado de contraer obligaciones que se refieran a bienes o derechos integrantes de la masa activa obliga a la administración concursal a atacar contratos celebrados por el concursado de los que derivan obligaciones para el mismo, pero que por sí solos no son suficientes para incidir en la masa activa del concurso (por ej., la celebración de un contrato de venta de un bien de la masa, que por sí solo no supone la realización de un acto de disposición).
Vid., entre otros, UHLENBRUCK/MOCK, Insolvenzordnung, (14.ª ed.), 2015, parág. 81, Rdn. 4-5; OTT/VUIA, en Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, II, (3.ª. ed.), 2012, con numerosas referencias.
Ya bajo la Ley Concursal, la doctrina había señalado que la norma debía entenderse en el sentido que establece ahora el Texto Refundido de la Ley concursal (MARTINEZ FLÓREZ, EDC, I, p. 1155).
V. MARTINEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, pp. 812 y ss; ID., en EDC, I, p. 1162; DIAZ MORENO, “La ineficacia de los actos del deudor concursado que infrinjan las limitaciones impuestas a sus facultades de administración y disposición”, en Estudios sobre la Ley concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, Madrid-Barcelona, 2005, pp. 1876.
Así también DIAZ MORENO, en Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, pp. 1875-1876.
En este sentido, ya MARTINEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, pp. 812 y ss.
Algo que hacen también otros ordenamientos (v., por ej., el parág. 82 de la InsO alemana).
V. MARTÍNEZ FLÓREZ, EDC, I, p. 1149; DIAZ MORENO, en Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, pp. 1857-1858.
Así, COLINO, en Pulgar/Alonso Ureba/Alonso Ledesma/Alcover (dir.), Comentarios a la legislación concursal, I, Madrid, 2004, pp. 603-604.
V. CORDÓN, en Cordón (dir.), Comentarios a la Ley concursal, I, p. 604; MARTÍNEZ FLÓREZ, EDC, I, p. 1144; GUILARTE MARTÍN-CALERO, en Sánchez-Calero/Guilarte (dir.), Comentarios a la legislación concursal, I, Valladolid, 2004, p. 998.
Las referencias al respecto pueden verse en MARTÍNEZ FLÓREZ, “La declaración de concurso y la capacidad de obrar del deudor”, ADCo 2005 (6), pp. 89 y ss; ID., EDC, I, pp. 1134 y ss. En la doctrina más reciente v. DÍAZ MORENO, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves, 2005, p. 231; MORENO, El órgano de administración de una sociedad de capital en concurso, Las Rozas (Madrid), 2014, p. 24; CORDÓN, Proceso concursal, (3.ª ed.), Cizur Menor, 2013, pp. 124-125. Contra, sin embargo, BERCOVITZ, en Bercovitz (coord.), Comentarios a la Ley concursal, I, Madrid, 2004, pp. 359-360 en relación con el concursado persona física; no, en cambio, respecto del concursado persona jurídica; GUILARTE, La capacidad del deudor concursado, Valencia, 2006, pp. 22 y ss.
En este sentido, por ejemplo, BERCOVITZ, en Bercovitz (coord.), Comentarios, I, pp. 359-360, se ve obligado a indicar que mientras en el caso de concurso de persona natural las limitaciones del concursado son un supuesto de incapacitación, en el supuesto de concurso de una persona jurídica las limitaciones se concretan en una restricción de la legitimación.
Así parecía entenderlo también CORDÓN, en Cordón (dir.), Comentarios a la Ley concursal, I, (2.ª ed.), Cizur Menor, 2010, p. 627.
Así, por ejemplo, MARÍN LÓPEZ, en Bercovitz (coord.), Comentarios a la Ley concursal, I, Madrid, 2004, pp. 552 y 553
Vid. CORDÓN, en Cordón (dir.), Comentarios, I, p. 630.
De hecho, algunos autores habían venido patrocinando ya una aplicación analógica de la norma a los casos de suspensión (v. MARTÍNEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, p. 918; COLINO, en Pulgar/Alonso Ureba/Alonso Ledesma/Alcover (dir.), Comentarios a la legislación concursal, I, p. 619; DIAZ MORENO, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves, p. 246).
Así, por ejemplo, ZURILLA, en Bercovitz (coord.), Comentarios a la Ley concursal p. 386; MONTÉS, “Alteraciones en la administración, gestión y disposición del patrimonio del concursado por efecto de la declaración y de la tramitación del concurso”, ADCo, 2007, Núm. 11, pp. 22-23.
Vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, pp. 907-908 y 916-917; ID., voz “Desapoderamiento (significado y naturaleza)”, EDC, I, Cizur Menor, 2012, p. 1124; GALÁN en Sánchez-Calero/Guilarte Gutiérrez (dir.), Comentarios a la legislación concursal, I, Valladolid, 2004, p. 849; DIAZ MORENO, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves, p. 243; MORENO, El órgano, p. 225.
MARTÍNEZ FLÓREZ, en EDC, I, p. 1154; DIAZ MORENO, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves, 2005, p. 243;
Algo que se apreciaba claramente en la Ley concursal y se sigue apreciando en el Texto Refundido de la Ley concursal, que aluden expresamente a la “suspensión de las facultades de administración y de disposición del concursado” y no, en cambio, a la suspensión de la actividad (v. art. 113).
Así también COLINO, en Pulgar (dir.), Comentario a la Ley concursal, Las Rozas (Madrid), 2016, p. 607.
El artículo 43.6 de la Ley concursal, tras la modificación de 2011, presentaba una redacción confusa, pues, tras afirmar que “subsistirá la obligación legal de formular y de someter a auditoría las cuentas anuales”, añadía “correspondiendo tales facultades a los administradores concursales” (v. COLINO, en Pulgar (dir.), El concurso de acreedores adaptado a la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley concursal, p. 265).
V., no obstante, CARBAJO, “La contabilidad y las cuentas anuales en el concurso de acreedores”, ADCo, 2012, Núm. 27, p. 125.
Diversos autores han señalado que la norma del artículo 75.2.º.II de la Ley concursal se refiere únicamente a los casos en los que ya se había incumplido la obligación de formular las cuentas anuales [así, por ej., VALPUESTA, en Cordón (dir.), Comentarios a la Ley concursal, I, (2.ª ed.), Cizur Menor, 2010, p. 866 con más referencias; DE LA MORENA SANZ/DE LA MORENA RUBIO, en Pulgar (dir.), Comentario a la Ley concursal, Las Rozas (Madrid), 2016, p. 1012].
Sin embargo, no faltaban autores que consideraban que dicha obligación se extendía a los ejercicios anteriores (así, por ej., RECALDE, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, Madrid, 2004, p. 1351). Otros, en cambio, entendían que dicha obligación existía sólo en relación con el ejercicio anterior a la declaración de concurso [así, VALPUESTA, en Cordón (dir.), Comentarios, I, p. 866].
Así, por ejemplo, VALPUESTA, en Cordón (dir.), Comentarios, I, p. 867; CARBAJO, “La contabilidad y las cuentas anuales en el concurso de acreedores”, ADCo, 2012, Núm. 27, p. 126.
Ya la doctrina había puesto de manifiesto la confusa redacción del precepto: así, CUENA, “Familia y concurso de acreedores”, en Yzquierdo/Cuena (dir.), Tratado de Derecho de la Familia, (2.ª. ed.), Cizur Menor, 2017, p. 817, quien, además, reclama una mayor claridad en relación con el plazo de un año establecido para ejercitar la acción de reclamación de los alimentos, considerando que se trata de un requisito que pone de manifiesto un error de interpretación del derecho de alimentos. Quizás el Texto Refundido de la Ley concursal debería haber incidido en este aspecto.
Vid. RECALDE, en Rojo/Beltrán (dir.), en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley concursal, I, Madrid, 2004, pp. 1477 y ss. A la inclusión en el inventario, parece supeditar el ejercicio del derecho a solicitar la disolución CUENA, en Yzquierdo/Cuena (dir.), Tratado, p. 673.
Así, por ejemplo, ALVÁREZ OLALLA, en Bercovitz (coord.), Comentarios a la Ley concursal, I, Madrid, 2004, p. 933.
Vid. BERMEJO, “Sociedad de gananciales, patrimonios separados y concurso”, ADC, 2009, tomo LXII, p. 46, y CUENA, en Yzquierdo/Cuena (dir.), Tratado, pp. 675 y ss. con otras referencias.
Algo que había sido criticado por la doctrina (v. CUENA, en Yzquierdo/Cuena (dir.), Tratado, p. 725).
Ponen de manifiesto la insuficiencia del régimen previsto por la LEY CONCURSAL para las sociedades de capital en concurso MARTÍNEZ FLÓREZ, La junta general de la sociedad concursada, Cizur Menor, 2012, pp. 18 y ss. con numerosas referencias; MORENO, El órgano, pp. 71, 307 y 311.
Así, MORILLAS, en Libro homenaje a Olivencia, 2, p. 2164; GARCÍA RUBIO, en Bercovitz (coord.), Comentario a la Ley concursal, I, p. 431; DÍAZ MORENO, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves de la Ley Concursal, pp. 252-253; MARTÍNEZ FLÓREZ, La junta, pp. 36 y ss.; ID., en Beltrán/García-Cruces/Prendes (dir.), La reforma, p. pp. 223-224.
V., entre otros, DÍAZ MORENO, en Quintana/Bonet/García Cruces (dir.), Las claves, p. 250; SANCHEZ-CALERO, ADCo, 2008, Núm. 14, pp. 353 y ss; MARTÍNEZ FLÓREZ, La junta, pp. 41 y ss; MORENO, El órgano, pp. 302 y ss. con referencias a las resoluciones judiciales.
Vid. DÍAZ MORENO, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves, p. 249; QUINTANA, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves, p. 530; MARTÍNEZ FLÓREZ, La junta, pp. 24 y ss.
Vid. especialmente MARTÍNEZ FLÓREZ, La junta, pp. 71 y ss.; MORENO, El órgano, pp. 301 y 307.
Vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, “Algunas consideraciones sobre la incidencia del concurso en el funcionamiento de los óranos de la persona jurídica”, en Beltrán/García-Cruces/Prendes (dir.), La reforma concursal. III Congreso español de derecho de la insolvencia, Pamplona, 2011, pp. 213-214; MORENO, El órgano, p. 113.
Tampoco era exacta la fórmula utilizada por la Ley concursal, puesto que establecía que “[e] n caso de suspensión, las facultades de administración y disposición propias del órgano de administración o liquidación pasarán a la administración concursal” (art. 48.3), de manera que podía llevar a considerar que las competencias que pudiera tener la junta en materia de gestión del patrimonio social no quedaban afectadas por la suspensión en el ejercicio de las facultades de administrar y de disponer (v. MARTINEZ FLÓREZ, La junta, p. 30 con otras referencias).
Las referencias al respecto pueden verse en RECALDE, “La competencia de la Junta General en relación con los actos de disposición sobre «activos esenciales”, en AA.VV., Principales reformas del Derecho mercantil, Madrid-Barcelona, 2016, pp. 122 y ss.
En este sentido también BELTRÁN, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley Concursal, I, p. 968; VICENT CHULIÀ, “El concurso de la persona jurídica”, en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, Madrid-Barcelona, 2005, p. 2427; MORILLAS, “Sociedades en situación concursal y normas de conducta de sus administradores», en Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, Madrid-Barcelona, 2005, p. 2164 en nota; MARTÍNEZ FLÓREZ, en Beltrán/García-Cruces/Prendes (dir.), La reforma concursal, p. 21. Y, ya bajo el Derecho derogado, TIRADO, «Síndicos y administradores. Reflexiones en torno a la competencia del órgano de administración durante la quiebra de la sociedad de capital», RDM, 2000 (núm. 236), p. 516.
El acuerdo de la junta no es exigible cuando en el concurso de la sociedad se hubiera abierto la fase de liquidación, porque entonces la enajenación de los activos sociales, incluso de los esenciales, es necesaria para pagar a los acreedores y entra dentro de las facultades de la administración concursal en cuanto legitimada para llevar a cabo la liquidación (vid. RECALDE, «Art. 160», en Juste (coord.), Comentarios a la reforma, p. 40; ID., en AA.VV., Principales reformas, p. 111; LEÓN, «La transmisión de unidades productivas como objeto de aportación», en Díaz Moreno/León (dirs.), Acuerdos de Refinanciación, Convenio y Reestructuración, 2015, pp. 447, 461). Más discutible es si es necesario o no el acuerdo de la junta general cuando la sociedad ha sido suspendida en el ejercicio de las facultades de administración y de disposición, pero no se ha abierto la fase de liquidación en el procedimiento concursal (por la respuesta afirmativa parece decantarse RECALDE, en AA.VV., Principales reformas, p. 111).
Y, además, es una norma inexacta, pues la intervención y la suspensión sólo afectarán a los apoderamientos relacionados con la administración y disposición de los bienes de la masa activa, pero no, a otros que pudieran existir.
Sobre la no necesidad de esta norma se ha pronunciado ya la doctrina (así, MARTÍNEZ FLÓREZ, en Beltrán/García-Cruces/Prendes (dir.), La reforma concursal, p. 217, en relación con el entonces Proyecto de la Ley 38/2011, que introdujo la norma que ahora se comenta; COLINO, en Pulgar (dir.), Comentario de la Ley concursal, p. 614).
Vid. MARTÍNEZ FLÓREZ, La junta, p. 69; MORENO, El órgano, p. 213.
Así también BELTRAN, en Rojo/Beltrán (dir.), Comentario de la Ley Concursal, I, p. 968-969; MORILLAS, en Libro homenaje a Manuel Olivencia, 2, p. 2166.
Como venían reclamando algunos autores (así, por ej., ALONSO UREBA, en Pulgar (dir.), Comentario a la ley concursal, Las Rozas (Madrid), 2016, p. 648).
Llama también la atención que en la rúbrica del precepto no se haya cambiado la referencia a la sociedad deudora por la de la sociedad concursada, como se hace en los artículos previos.
Así la doctrina entendía ya que la legitimación exclusiva de la administración concursal alcanza a las acciones de responsabilidad frente a los administradores y liquidadores de hecho (v., por ej., ALONSO UREBA, en Pulgar (dir.), Comentario a la ley concursal, p. 648; VALPUESTA, en Cordón (dir.), Comentarios, I, p. 564.
Así, CORDÓN, El proceso concursal, Cizur Menor, 2005, pp. 104-106; SANCHO GARGALLO, “Calificación del concurso”, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves de la Ley concursal, Cizur Menor, 2005, p. 78; QUINTANA, “El estatuto de los administradores de la sociedad durante el concurso”, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves de la Ley concursal, Cizur Menor, 2005, p. 540; GARCÍA-CRUCES, “El aseguramiento de la eventual responsabilidad concursal (Una nota sobre el embargo preventivo de los bienes de los administradores de la sociedad concursada)”, Revista del REFOR, 19, 2006, p. 8; ID., “La responsabilidad concursal”, en Rojo/Beltrán (dir.), La responsabilidad de los administradores, (3.ª ed.), Valencia, 2009, pp. 287-288; LÓPEZ DE MEDRANO, “Las acciones de daños y de cobertura del pasivo en el concurso de acreedores”, ADCo, 2007, núm. 12, p. 44; LÓPEZ SÁNCHEZ, “La tramitación del incidente de calificación del concurso”, en García-Cruces (dir.), Insolvencia y responsabilidad, Cizur Menor, 2012, p. 115. Algunas referencias judiciales al respecto pueden verse también en las obras recién citadas.
Vid. ORTELLS, “Concurso de acreedores y tutela judicial cautelar (A propósito de la nueva Ley concursal)”, en Quintana/Bonet/García-Cruces (dir.), Las claves de la Ley concursal, Cizur Menor, 2005, p. 151.
Vid. en este sentido también CORDÓN en Cordón (dir.), Comentarios, I, p. 505.
