Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 14

11. En principio, las reglas del Derecho concursal se han diseñado para resolver esos problemas y en particular, el segundo. No obstante, también se han mostrado insuficientes, fundamentalmente por razones procedimentales, pero también por razones sustantivas.

12. Una de las funciones principales del Derecho concursal es evitar los problemas de acción colectiva entre los acreedores del deudor. El Derecho concursal establece un elenco de reglas de coordinación y cooperación entre acreedores dispersos y heterogéneos. Sustituye el consentimiento individual por el consentimiento colectivo: bajo su amparo se puede adoptar un convenio que permita la reestructuración del pasivo y conservar la empresa sin necesidad de acuerdo unánime de todos los acreedores. Sin embargo, la práctica demuestra que, por la propia dinámica del procedimiento concursal, la inmensa mayoría de los concursos se ven abocados a la liquidación (más del 90% en España). Incluso cuando se liquidan concursalmente unidades productivas, su valor de liquidación suele ser significativamente menor que el que se hubiese obtenido en un procedimiento de venta no forzosa y en condiciones ideales de mercado. La situación es parecida en otros muchos Estados miembros. Existe, por ello, un relativo consenso en que el procedimiento concursal no es el más apropiado para reestructurar una empresa y mantenerla en funcionamiento, ni es siempre la opción que maximiza el valor en casos de venta como going concern. O, al menos, así lo ha entendido el legislador europeo14).

13. Por otro lado, el Derecho concursal de muchos Estados miembros, entre ellos el español, no elimina el riesgo de comportamiento oportunista de clases de acreedores, incluido el deudor como acreedor residual (rectius, sus socios o accionistas). Para entender este punto, es preciso distinguir entre el riesgo de comportamiento oportunista de “acreedores individuales” (horizontal o “intra-clase”), y el riesgo de comportamiento oportunista de “clases de acreedores”, incluidos los socios del deudor persona jurídica (vertical o “inter-clases”). Este tipo de comportamiento se da cuando los procedimientos de reestructuración requieren el acuerdo de todas las clases afectadas, aunque no de todos los acreedores dentro de cada clase.

Desarrollo. Típicamente, este riesgo se ha predicado del deudor por su situación de monopolio bilateral vis à vis los acreedores (supra, para. 8). Pero también se puede predicar de clases de acreedores de distinto rango15). Una clase junior que ha perdido toda la inversión (i.e. que en caso de concurso no cobraría nada y está, como se dice coloquialmente, “fuera del dinero”) puede amenazar con vetar la reestructuración con la esperanza de “chantajear” al acreedor preferente o senior para que le deje algo de valor. En sentido inverso, una clase senior puede vetar la reestructuración si su crédito está plenamente cubierto por el valor de liquidación de la compañía, aunque cuando hubiese aún valor residual en caso de mantener a la empresa en funcionamiento (i.e. como going concern). Es un “oportunismo vertical” propiciado por la diferente situación en que se encuentra cada clase (rango) de acreedores16).

14. Como vamos a ver más adelante, el oportunismo individual (u horizontal) se manifiesta entre acreedores homogéneos, en principio del mismo rango, y ahí la regla democrática funciona bien: de lo que se trata es de buscar un adecuado equilibrio entre los derechos de la mayoría y los de la minoría. En cambio, el oportunismo de clase (o vertical) se manifiesta entre acreedores de distinto rango, i.e. que se encuentran en distinta posición jerárquica dentro de la estructura de capital del deudor, y aquí no tiene mucho sentido la regla democrática, pues la situación de los distintos sujetos implicados es muy heterogénea (infra para. 49).