Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 9

2. La Directiva arranca de la tipología empresarial que se utiliza comúnmente en el Derecho concursal. Conforme a esta tipología, las empresas se suelen dividir en cuatro grupos en función de dos conceptos diferentes pero relacionados: viabilidad económica (u operativa) y viabilidad financiera.

(a) Las empresas viables tanto desde el punto de vista económico como financiero, deben continuar en funcionamiento bajo las reglas generales del Derecho común (civil, mercantil o laboral). Cualquier reestructuración operativa o financiera debe, por consiguiente, respetar dicho régimen, y no hay motivos para establecer privilegio o especialidad legal alguna. En relación a este grupo de empresas, el riesgo de introducir procedimientos de reestructuración preventiva fácilmente asequibles es que empresas saneadas lo utilicen para (re)financiarse en condiciones que no son de mercado (infra).

(b) En el otro extremo están las empresas que no son viables ni económica ni financieramente: Estas empresas deberían cerrarse y liquidarse. Y como recoge la Directiva en sus considerandos, deben liquidarse “lo antes posible” (cdo. 3). Lo normal es que se liquiden mediante un procedimiento concursal, al menos cuando concurra una pluralidad de acreedores. En relación a este segundo grupo de empresas, el riesgo de introducir un procedimiento de reestructuración preventiva fácilmente asequible es que se utilice para “prolongar la agonía”, i.e. para retrasar la liquidación de empresas inviables, con el consiguiente coste económico que esto conlleva.

(c) Un tercer grupo lo compondrían aquellas empresas que son inviables económicamente, pero viables financieramente. La inviabilidad económica implica que los rendimientos operativos (que se deducen habitualmente de indicadores como el EBIDT) son muy bajos o directamente negativos, y no es previsible que la tendencia vaya a cambiar. La empresa tiene un valor actual neto negativo. Por consiguiente, no tiene sentido que siga en funcionamiento. Sin embargo, es teóricamente posible que no tenga problemas financieros (al menos a corto o medio plazo), si su financiación es prácticamente toda a través de capital, no de deuda: esto es, si son los socios quienes han financiado a empresa. La mejor opción, en este caso, será también la liquidación, pues el valor de los activos para sus dueños es mayor en un uso alternativo, pero no por vía concursal sino societaria. En relación a este grupo, la introducción de mecanismos o procedimientos de reestructuración preventiva es inocua.

(d) Y por último, el cuarto grupo está compuesto por empresas viables económicamente, pero inviables desde el punto de vista financiero. La viabilidad económica implica que la empresa tiene (o va a tener) márgenes operativos positivos, su valor en funcionamiento es mayor que en liquidación y por lo tanto tiene sentido mantenerla como tal. No obstante, su inviabilidad financiera implica que el deudor no va a poder pagar las deudas en el momento de su vencimiento, ni puede acometer nuevos proyectos aunque tengan un valor actual neto positivo5). Sus problemas no derivan de una ineficiencia operativa sino de un excesivo endeudamiento y de un desfase entre la fecha de cobro de los rendimientos operativos y la fecha de vencimiento del pasivo. En este caso, la conservación de la empresa es la solución más aconsejable pero pasa necesariamente por la reestructuración de este pasivo6).

3. La Directiva se fija en este último grupo de empresas (i.e. “empresas y empresarios viables que se hallen en dificultades financieras”, vid. cdo. 1). Para éstas, la solución más eficiente no es la liquidación, sino su conservación: se supone que el valor de la empresa en funcionamiento es superior a su valor de liquidación. Deberían, en consecuencia, conservarse como unidad productiva, bien mediante su venta a un tercero (i.e., liquidación mediante venta del going concern), bien mediante una reestructuración de su pasivo.

4. La primera opción es, desde luego, la más deseable pues no plantea problemas de valoración. El valor de la empresa lo determina un tercero (el mercado) y a partir de ahí simplemente se trata de distribuir el precio de conformidad con los rangos concursales7). La Directiva no excluye esta solución (los planes liquidativos), pero la deja a opción de los Estados miembros: la reestructuración puede consistir “[...] cuando así lo disponga la normativa nacional [en] la venta de la empresa como empresa en funcionamiento” [Art. 2(1) 1)]8). No obstante, esta salida no siempre está disponible. La reestructuración del pasivo será inevitable cuando no haya terceros dispuestos a adquirir la empresa o habiéndolos, el precio que estén dispuestos a pagar sea muy bajo (las razones para el descuento pueden ser variadas: falta de liquidez en el mercado, asimetrías de información o aprovechamiento de una venta precipitada)9). En este caso, la reestructuración del pasivo es la solución óptima, pues permite mantener el negocio como unidad productiva y maximizar el excedente de valor asociado a esta opción (el “going concern surplus”). La reestructuración, se suele decir, implica una “venta” –o sería mejor decir, una “dación en pago”– de la empresa a sus acreedores, cuando no hay terceros dispuestos a pagar por ella10). Naturalmente, en la medida en que no hay venta con pago en dinero, esta opción plantea inmediatamente un problema de valoración: tanto del valor de la empresa como de los derechos de cada acreedor, incluidos los accionistas. La valoración de la empresa (activo) es fundamental para determinar “donde rompe el valor” (pasivo) y por lo tanto, quién recibiría algo y quién nada si hubiese un tercero dispuesto a comprar la empresa en condiciones ideales de mercado (infra).