Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 22

30. El presupuesto objetivo que sirve de puerta de entrada a los marcos de reestructuración preventiva debe ser la materialización del riesgo concursal28). La aplicación de este régimen especial, por contraste con el Derecho común general, sólo se explica si el deudor atraviesa dificultades financieras y éstas son de tal índole que, si el acuerdo de reestructuración no se alcanza, la alternativa inmediata e inevitable es el concurso. Si no se da esta circunstancia, no hay ninguna justificación para esa “cristalización” anticipada de las opciones sobre el valor futuro de la empresa29). O dicho en positivo, sólo estaría justificada una “cristalización anticipada” del valor del crédito(s) residual(es) si el concurso es inevitable y muy próximo. De otro modo, se estaría otorgando a los acreedores preferentes un derecho legal de quedarse con los bienes del deudor hasta el valor de su crédito (y determinado por un tercero) prácticamente ad nutum. Y mientras el deudor esté cumpliendo con sus obligaciones, no hay razones para permitir a los acreedores una “ejecución por apropiación” de los bienes del deudor, ni bajo la alegación de que es probable que en el futuro no vaya a cumplir (es, por otro lado, la lógica que subyace al Art. 1129 CC).

31. La Directiva habla simplemente de “probabilidad de concurso” en la versión inglesa, i.e. debe verificarse que, de no homologarse el acuerdo de reestructuración, hay una probabilidad de que la empresa devenga insolvente. Pero remite su concreción al Derecho nacional. En la versión española, en cambio, la Directiva habla de “insolvencia inminente” [Art. 1(1) a) y 2 (2) b)], lo que plantea problemas adicionales30).

32. Es cierto que aproximar excesivamente la reestructuración a la insolvencia actual puede frustrar el buen fin de la institución. Si se exige para reestructurar una empresa que el concurso sea actual o al menos inminente, la función preventiva se verá en gran parte frustrada. Pero tampoco puede anticiparse excesivamente para evitar conductas expropiatorias: en principio, mientras el deudor no incumpla, siempre tiene derecho a esperar venir a mejor fortuna. A mi juicio, el test debe ser la inevitabilidad del concurso (i.e. sea razonablemente previsible que la falta de plan de reestructuración aboca al concurso) y en un plazo no superior a 1 año en ningún caso (por poner una fecha, y que es lo máximo que prevé la Directiva para la moratoria pre-concursal). Obviamente, esta referencia es a la fecha de homologación del plan; las negociaciones pueden -y en muchos casos, deben- comenzar antes. De cualquier modo, cuanto más se extienda el plazo, más valen los derechos residuales, lo cual debería ser relevante a la hora de distribuir el valor de la empresa reestructurada.

33. La Directiva tampoco prejuzga cómo debe controlarse este presupuesto, si ex ante o ex post; si ex officio o a instancia de parte. En relación con el primer aspecto, parece preferible que el control sea ex post, i.e. una vez aprobado el plan de reestructuración por las mayorías necesarias, pues cualquier control ex ante provocaría una dilación muy comprometida del procedimiento31). Una vez aprobado el plan, éste debe incluir una justificación de su necesidad para evitar el concurso del deudor. Y correspondería a los afectados (acreedores o, en su caso, socios) impugnarlo sobre la base de que no se da ese presupuesto objetivo, i.e. que el concurso no es una alternativa inevitable si el plan no se homologa. En otras palabras, que el plan de reestructuración no es necesario para evitar el concurso. A los efectos de la prueba, y como veremos con más detalle en relación a la viabilidad (infra para 36), el hecho de que una mayoría cualificada de acreedores esté dispuesta a sacrificarse para sacar adelante la empresa puede ser un indicio muy relevante del riesgo concursal (¿Si no hay realmente riesgo concursal, por qué iban a asumir voluntariamente ningún sacrificio?). Y en cualquier caso, si el plan se va a aprobar sin el consentimiento del deudor (sus socios o accionistas), puede ser determinante el hecho de que hubiese pedido una moratoria pre-concursal para facilitar su negociación y adopción: sería claramente incoherente con dicha solicitud que los socios impugnasen el plan por inexistencia de riesgo de concurso.