Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 39

El Derecho ya dispone de medidas específicas para proteger a los acreedores sociales ante posibles “lesiones patrimoniales que tengan su origen en el conflicto existente entre el interés de los socios y el de los acreedores en el contexto de la crisis. En concreto... en... el Derecho concursal”45). Así, quienes como Recamán consideran46) que se trata de proscribir comportamientos de los administradores que pongan en peligro –en situaciones de crisis empresarial– el cobro de sus créditos por parte de los acreedores (“que afectara... o pudieran... afectar al patrimonio de responsabilidad”) tendrían que explicar en qué se diferencia tal supuesto de hecho del previsto en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal cuando se refieren a la causación o agravamiento culposo o doloso de la insolvencia. Estos autores señalan que

“el conflicto de intereses que se produce entre todos los grupos con expectativas de cobro en el procedimiento concursal ante las decisiones de la administración concursal que entrañen la asunción de algún tipo de riesgo para la masa activa es similar al existente en el período de crisis empresarial concursal.”

Dice Tirado al respecto47) que “aquellos acreedores que se encuentren entre los primeros en la escala de pago... o en la recepción del dividendo... tendrán un mayor interés en una administración especialmente conservadora. Por el contrario, los titulares de créditos situados en lo más bajo del escalafón preferirán la adopción de políticas administrativas arriesgadas que aumenten su expectativa de cobrar algo”... En definitiva, a inferior posición en la prelación de créditos, mayor predisposición al riesgo, concluye Recamán48).

Esto demuestra que el conflicto que enfrenta a accionistas y acreedores se reproduce, como no podía ser de otra forma si consideramos a los accionistas como lo que son financieramente –acreedores–, entre los acreedores. Por tanto, asignar a los administradores sociales deberes fiduciarios frente a los acreedores no supone, en ningún caso, que dejen de ostentarlos frente a los socios, solo que los intereses de éstos quedan subordinados dada la vigencia de la absolute priority rule y el derecho de los socios de una sociedad concursada a recibir cualquier residuo que quede tras pagar a todos los acreedores. Supone además que los administradores han de componer, sin guía judicial ni legal los intereses de los distintos acreedores, intereses que son conflictivos entre sí en medida semejante al conflicto entre los acreedores y los accionistas49). Al fin y al cabo, como nos enseñan las Finanzas, los accionistas no son sino acreedores cuyo crédito no es exigible sino a la liquidación50), por tanto, afirmar que los administradores sociales tienen deberes fiduciarios frente a los acreedores conduce a recalificarlos, pura y simplemente, como administradores concursales sin nombramiento judicial ni voz ni voto de los acreedores por cuyo interés ha de velar.

Ahora bien, se repone que la administración concursal, “a la hora de decidir si lleva a cabo determinada actuación, deberá valorar el riesgo como si todos los acreedores fuesen a beneficiarse o a ser perjudicados por igual”. En definitiva, como hemos visto más arriba, los administradores concursales, cuando toman decisiones de gestión del patrimonio que constituye la masa activa, han de actuar como lo harían los administradores sociales, esto es, maximizando su valor y despreocupándose –teorema de la separación de Fisher– de la división del patrimonio en el momento en el que se produzca al reparto. De modo que –concluye Recamán–“si en el ámbito del concurso la administración concursal puede y debe perseguir el interés común de todos los acreedores como si fueran uno solo– lo cual no deja de ser lo mismo que tratar de gestionar (la masa)... para conseguir la máxima satisfacción de los acreedores–, de la misma manera se podría defender en el contexto preconcursal la capacidad y el deber de los administradores societarios de perseguir la maximización del valor de la sociedad sin tener en cuenta intereses ni incentivos distintos a los societarios en abstracto... cuestión distinta es cómo se fiscaliza o enjuicia ex post (la conducta de los administradores)...

Este planteamiento resuelve no pocas de las objeciones planteadas más arriba. En efecto, dado que tampoco los acreedores tienen intereses homogéneos, el administrador societario devenido “administrador concursal” porque la sociedad está en un estado de crisis financiera no se encuentra ante un conflicto de deberes o de lealtades divididas porque, por un lado, los accionistas no dejan de ser acreedores aunque se subordinen sus “créditos” contra la masa. Y por otro, porque las distintas preferencias e incentivos de los distintos grupos de acreedores no afectan, según hemos visto, al deber de gestión diligente de la masa “en el mejor interés del concurso” que sigue siendo el de maximizar el valor del patrimonio ahora convertido en “masa del concurso”. Recamán se pregunta “¿por qué el interés legalmente primado habría de ser distinto en el escenario concursal y en el preconcursal”51). Y efectivamente, parecería que es el mismo en ambos casos. El interés “social” y el interés “concursal” sería maximizar el valor del patrimonio del deudor.

Pero, por desgracia, las cosas no son así. Recordemos, que cuando los beneficiarios son residuales –tienen derecho al residuo– se impone la maximización al fiduciario. Y que el Derecho Concursal se explica en los términos más generales como un mecanismo

“para coordinar la actuación de los acreedores y poner en sus manos la decisión de cómo explotar el patrimonio concursal. De esta forma, podrán explotar dicho patrimonio como si fueran un único dueño (v.gr., decidiendo si lo reorganizan o lo liquidan)” 52).

Pero obsérvese que, incluso una vez declarado el concurso, el interés de los acreedores sigue sin ser residual. Si el patrimonio del deudor puede (imagínese que se recalifica el terreno que constituye el único activo de la sociedad en concurso o que un pleito perdido en primera instancia y sin perspectivas de ser ganado en segunda sufre un vuelco y proporciona a la sociedad quebrada varios millones de euros o cualquier otro activo social se revaloriza porque se produce un cambio tecnológico) ser suficiente para pagar a todos los acreedores, los acreedores son indiferentes en relación con la maximización de éste más allá del valor suficiente para cubrir sus créditos porque no tienen ninguna pretensión sobre ese plusvalor. Exactamente igual que cuando la sociedad deudora se encuentra in bonis y el administrador social es un fiduciario exclusivamente de los accionistas.

La creciente importancia de las “going concern sales” como alternativa al convenio y a la liquidación concursales demuestra que esta opción de la que disponen los accionistas no es trivial. Es más, reconocérsela y protegerla eficazmente es una buena política legislativa si se quiere incentivar a accionistas y administradores sociales para tomar medidas tempranas que eviten la insolvencia y las pérdidas directas e indirectas que la insolvencia genera53).

La propuesta de Bebchuk (convertir todos los créditos en opciones a adquirir todas las acciones de la sociedad, esto es, convertirse en el socio único, de forma que, una vez ordenados los créditos por preferencia para el cobro, cada acreedor debe comprar –por el valor nominal del crédito– los créditos preferentes respecto del suyo para convertirse en socio único y, a su vez, puede vender a otros acreedores de peor rango si le pagan el precio de lo que él pago más el valor de su crédito...) ilustra el problema tratado en estas páginas. Porque, podríamos decir, consiste en restablecer los incentivos correctos, esto es, eliminar el conflicto entre acreedores y accionistas convirtiendo no a los accionistas en acreedores (subordinados) que es lo que hace la declaración de concurso a la vez que asigna el control del patrimonio a los acreedores con más o menos derechos en función del orden de preferencias, sino a los acreedores en accionistas. Uno de los efectos más importantes de la propuesta de Bebchuk es que se homogeneiza la posición de los acreedores. El accionista único es, por definición, absolutamente homogéneo en sus intereses e incentivos.

En sentido estricto, tampoco el administrador concursal tiene un deber de maximizar el valor de la masa. Aunque la cuestión es más compleja (porque el concurso puede acabar en convenio en cuyo caso el patrimonio social sigue o puede seguir bajo la gestión de sus administradores sociales con la supervisión del administrador concursal), en el concurso con liquidación, el objetivo del administrador concursal es conservar el valor (minimizando las pérdidas derivadas de la propia declaración de concurso –costes de disrupción–) y asegurar el trato debido a cada acreedor ( art. 43 LC)54). El administrador concursal, en sentido simétrico al administrador social, no incurre en responsabilidad frente a los accionistas porque haya optado por una alternativa con un valor presente inferior pero más conservadora y, por tanto, que garantizaba mejor los derechos de los acreedores a costa de reducir el valor de la “opción” de los accionistas a recibir la plusvalía por encima del valor de todos los créditos. Recamán se pregunta si está justificado imponer a los administradores una obligación semejante de actuar “conservativamente” antes de la declaración de concurso cuando la empresa se encuentra en un estado de crisis financiera. Pero la extensión analógica no está justificada porque no hay identidad de ratio. El art. 43 LC presupone que el patrimonio separado ha pasado a ser controlado por los acreedores (a través del administrador concursal) y que se convierte en un patrimonio “fundacional” (el fin es satisfacer en la mayor medida posible a los acreedores). Por tanto, la situación tiene poco que ver con la de una sociedad anónima o limitada que atraviesa dificultades financieras graves pero que sigue desarrollando su objeto social por sus administradores.

De modo que los incentivos perversos que tienen los accionistas y sus administradores en la etapa próxima a la insolvencia se reproducen simétricamente para los acreedores cuando la sociedad ha sido declarada en concurso y reina todavía incertidumbre acerca de si se podrá satisfacer a todos los acreedores y sobre si quedará algún residuo que entregar a los accionistas. Los administradores concursales y los acreedores optarán por la alternativa más conservadora aunque la más arriesgada tenga un valor neto mayor. Se contestará inmediatamente que si la sociedad ha sido declarada en concurso, la posibilidad de que se pague a todos los acreedores y quede todavía valor para los accionistas es remota. Pero no lo es si se piensa en todos los casos en los que se solicita la declaración de concurso como medida de protección del deudor y téngase en cuenta que el concurso puede solicitarse aunque la sociedad no se encuentre en estado de insolvencia. Y es, precisamente, esa misma razón la que justifica que en tanto no se declare el concurso, no deban alterarse los destinatarios de los deberes fiduciarios. En tanto los administradores sociales no tengan limitadas por ley sus facultades; mientras éstas sean discrecionales y deban ejercitarse “de buena fe y en el mejor interés de la sociedad” porque siguen en el cargo, no se puede producir un desplazamiento de los deberes fiduciarios a favor de los acreedores si no es como efecto de una decisión del legislador o con el consentimiento de los beneficiarios de tales deberes fiduciarios.

Y, como vengo diciendo, tal desplazamiento es innecesario para proteger los intereses legítimos de los acreedores en estas situaciones: las normas generales sobre responsabilidad contractual y extracontractual y las normas societarias como el art. 367 LSC ofrecen una protección ajustada y precisa a los acreedores. Como explican Bermejo/Rodríguez Pineau, la responsabilidad de los administradores por no instar a tiempo la declaración del concurso y la responsabilidad concursal en general son herramientas mucho más ajustadas –y no las únicas 55)– que la imposición a los administradores sociales de deberes fiduciarios en beneficio de los acreedores para enfrentar el problema de la “huida hacia adelante ” para la que están incentivados los accionistas (que no tanto los administradores). Y esta regla de responsabilidad –es responsabilidad por daño u obligación de indemnizar– es universal y tiene carácter concursal, no societario.

Estas acciones confieran a los acreedores una protección de carácter colectivo que alcanza a todos los acreedores concursales y, por otra, que se trate de una protección típica del procedimiento concursal. La protección es de carácter colectivo pues permite reintegrar al patrimonio insolvente el valor perdido a resultas del comportamiento oportunista de los administradores, para que, a continuación, sea distribuido entre los acreedores conforme a las reglas del concurso. La protección alcanza a todos los acreedores concursales porque todos se ven perjudicados por la reducción del valor disponible en el patrimonio insolvente... La vinculación de la regla que hace responder a los administradores por no declarar a tiempo el concurso con los problemas de oportunismo asociados a las situaciones de insolvencia imprime en ella un neto carácter concursal... el deber de manifestarse en estado de concurso se nos muestra como una regla concursal que hace posible la entrada en escena del Derecho concursal una vez que los acreedores se convierten los titulares económicos de dicho patrimonio 56).