Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 38

La crítica más general que cabe hacer a este planteamiento es que no se sigue de la insolvencia de facto de la compañía que los acreedores sociales devengan los destinatarios de deberes de lealtad por parte de los administradores. Los acreedores, ni siquiera en situación de crisis empresarial, cumplen los requisitos para ser considerados beneficiarios de un deber fiduciario a cargo de los administradores sociales. Lo que “debe” el administrador social a los acreedores en la situación de crisis empresarial es un deber de “no hacer daño” a los acreedores mientras toma decisiones discrecionales en el mejor interés de los socios –del patrimonio social–. Por tanto, sigue sin ser un deber de ejercer sus facultades discrecionales en lo que considere el administrador social que es el mejor interés de los acreedores que sería la definición de un deber fiduciario. Sigue siendo un deber extracontractual de: (i) cumplir los contratos que la sociedad ha celebrado con cualquier tercero, por tanto con los acreedores financieros también, y (ii) no causar daños a dichos terceros en el ejercicio de su cargo, daños que son más probables debido a la alteración de los incentivos de los accionistas y al incremento del riesgo de impago lo que permite ser más exigente en el escrutinio de si los administradores han cumplido con su “duty of care” que está implícito en el art. 1902 CC.

Porque la posición de los acreedores en relación con los administradores sociales no cambia esencialmente tampoco en una situación de crisis empresarial. Los acreedores, simplemente, mantienen la preferencia para cobrar sus créditos con cargo a ese patrimonio respecto de los socios, solo que ahora, contablemente al menos, no hay residuo alguno para los socios porque el patrimonio social es insuficiente para pagar a todos los acreedores o la situación de liquidez de la compañía impide pagar regularmente los créditos. Esta situación hace más intenso el deber de cuidado para “no dañar” que impone el art. 1902 CC a los acreedores y el deber contractual de la sociedad (gestionada por los administradores) de abstenerse de cualquier comportamiento que haga más difícil pagar los créditos, es decir, intensifica las obligaciones ex bonae fidei ¡de la sociedad deudora! y los deberes ex 1902 CC de no hacer daño del administrador social que ha de ser especialmente cuidadoso y abstenerse de las conductas que incrementen el ya elevado riesgo de impago definitivo de los créditos40). Pero lo que no cambia es que se trata de una responsabilidad por daño. Si no se produce el daño a los acreedores, esto es, el impago de sus créditos por parte de la sociedad deudora, la responsabilidad de los administradores no nace. Esta “ejecución” de los deberes de los administradores es incompatible con su calificación como un deber fiduciario.

Y es que para que el administrador se convirtiese en un fiduciario de los acreedores sería necesario mucho más: un poder discrecional en el sentido inglés de “authority” y un mandato (¿atribuido por quién?) al administrador para que “cese” en su condición de fiduciario de los socios y pase a gestionar el patrimonio social, discrecionalmente, y con el objetivo de promover el mejor interés de los acreedores.

Un fiduciario no puede tener un interés que “compita” con el interés del beneficiario en relación con el patrimonio o bienes que gestiona en el mejor interés de aquél. Y no puede tener un interés contradictorio con el del beneficiario ni por cuenta propia ni por cuenta ajena porque no se puede actuar simultáneamente en el mejor interés de dos beneficiarios cuando estos intereses son opuestos. Por tanto, el administrador social no puede soportar deberes fiduciarios frente a los acreedores si no se termina su posición como administrador social. Esto es, justamente, lo que hace la ley al sustituir el Derecho de Sociedades por el Derecho Concursal cuando se produce la insolvencia.

Además, este desplazamiento se produciría en un momento impreciso que es aquél en el que los administradores detectan o pueden detectar si actúan diligentemente que el patrimonio social es insuficiente para pagar a todos los acreedores. Es evidente que ningún legislador que no hubiera enloquecido habría ordenado semejante desplazamiento de los deberes fiduciarios sin intervención de los potenciales beneficiarios cuyos intereses ha de proteger –maximizar– el fiduciario. La reacción jurídica al cambio de circunstancias –la crisis empresarial– debe ser ex post y resultar de la aplicación de las normas sobre responsabilidad, esto es, un reforzamiento del deber de diligencia que, en sentido negativo, impone el art. 1902 CC a todo el mundo (neminem laedere), reforzamiento que viene exigido porque, como siempre, la diligencia debida es la adecuada a las circunstancias. Si la sociedad ha devenido o está próxima a devenir insolvente, el deber de diligencia exigible a los administradores –en el marco del art. 1902 CC y en su función de ejecutor de las obligaciones asumidas por la sociedad frente a los acreedores– es más intenso que cuando la sociedad está in bonis, porque, cuando está in bonis, el riesgo de causar un daño a los acreedores es menor. Si se incrementa el riesgo de causar un daño, debe incrementarse el “cuidado” que se pone en la gestión de la que puede resultar el daño.

Por tanto, transformar el deber de no hacer daño del administrador social frente a los acreedores en un deber fiduciario de gestionar discrecionalmente la empresa social en el mejor interés de los acreedores no está, obviamente, ordenado por el único que podría ordenarlo –el legislador– sino que ni siquiera es necesario, es decir, constituiría un desarrollo judicial del Derecho desproporcionado e incoherente valorativamente con el Derecho vigente.

Este segundo aspecto –la coherencia de desplazar los deberes fiduciarios de los administradores sociales de los socios a los acreedores– resulta evidentemente de la imposición por el legislador, cuando la sociedad se encuentra en la situación próxima a la insolvencia o deviene insolvente, de deberes a los administradores que son incompatibles con la pretendida imposición de deberes fiduciarios. En efecto, (i) imponer a los administradores una fianza legal –como debe interpretarse la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales por no promover la disolución y seguir contratando en nombre de la sociedad cuando las pérdidas hayan dejado el patrimonio neto por debajo de la mitad de la cifra del capital social– en el artículo 367 LSC41) y (ii) la obligación de declarar prontamente el concurso más las consecuencias adosadas al incumplimiento de esta obligación o a cualquier conducta que agrave la insolvencia en el subsiguiente marco de un procedimiento concursal en el que se proceda a la liquidación de la compañía (responsabilidad por la totalidad o parte de las deudas sociales –“déficit concursal”–) es incompatible con afirmar que, simultáneamente, y ex ante, los administradores sociales tenían deberes fiduciarios respecto de los acreedores porque los remedios para la infracción de estos deberes y los remedios previstos en la legislación societaria y concursal (responsabilidad de los administradores por las deudas sociales) no tienen nada que ver entre sí. Además (iii) la regulación de los acuerdos de refinanciación indica claramente que la alternativa elegida por el legislador para resolver el conflicto entre acreedores y accionistas en las situaciones próximas a la insolvencia no pasa por desplazar a los segundos de su condición de destinatarios de los deberes fiduciarios de los primeros sino por usar liability rules y reducir los costes de los interesados para negociar soluciones contractuales a la situación de crisis42).

En otras palabras, al afirmar que los administradores sociales han de desplegar deberes fiduciarios hacia los acreedores no hemos resuelto el problema. Hay que explicar hacia qué acreedores tienen deberes de lealtad los administradores porque los intereses de unos y otros acreedores son distintos. Los acreedores ordinarios de una compañía que no podrá pagar a todos tienen incentivos semejantes a los de los accionistas para mantener “con vida” a su deudor en la esperanza de que un golpe de fortuna aumente el valor de ese patrimonio y puedan cobrar sus deudas. No tienen nada que ganar con proceder a la liquidación y una oportunidad de cobrar si se “alían” con los accionistas en la seguridad de que son preferentes para el cobro respecto de éstos. Aunque configurar el deber de lealtad como el deber de maximizar el valor resuelve el problema de las diferentes preferencias de los distintos grupos de interesados, es contradictorio mantener la maximización del valor de la compañía como el “interés social” que han de perseguir los administradores y, a la vez, afirmar que deben lealtad a los acreedores que, como se ha explicado, no tienen un interés común en maximizar el valor de la empresa social si tal maximización se hace a costa de una reducción de la seguridad en el cobro de sus créditos. La existencia de acreedores garantizados y ordinarios hace imposible encontrar un “interés del concurso” que sea común a todos los acreedores. Por el contrario, la maximización del valor sí es un interés social “común” a todos los accionistas o socios.

Ni el supuesto de hecho ni las consecuencias jurídicas previstas por el legislador para las situaciones de insolvencia o proximidad a la insolvencia de las sociedades permiten aplicar, en estas situaciones, las normas sobre deberes fiduciarios. Por el contrario, lo que esas normas indican con rotundidad es que los administradores sociales responden, si lo hacen, por daño cuando, encontrándose la sociedad próxima a la insolvencia o siendo insolvente, omiten la adopción de las medidas que minimizan el riesgo de producción de daños para los acreedores (responsabilidad concursal) o, de manera más contundente, se convierten en fiadores de la sociedad frente a aquellos acreedores a los que generaron la apariencia de que la sociedad no era insolvente (responsabilidad de los administradores por las deudas sociales ex art. 367 LSC) sin que, por supuesto, dejen de aplicarse las reglas generales sobre responsabilidad extracontractual del administrador (la llamada “acción individual” de responsabilidad o, más correctamente, la responsabilidad externa del administrador).

En definitiva, la tesis de los deberes de lealtad de los administradores frente a los acreedores:

(i) no delimita con una mínima claridad cuándo se produce ese “desplazamiento” de los deberes de lealtad de los socios a los acreedores. En algunos casos parece que basta la “proximidad a la insolvencia”, en otros se exige la insolvencia y en otros se habla de “estado de crisis”;

(ii) no delimita si lo que sucede es que los acreedores financieros sustituyen a los accionistas como destinatarios de los deberes fiduciarios de los administradores o si los administradores ven ampliados dichos destinatarios y deben tener en cuenta los intereses de los acreedores además del interés de los socios. Y, en el segundo caso, “destrozan” cualquier posibilidad de configurar la posición de los administradores como fiduciarios de ambos grupos –accionistas y acreedores– porque colocan a éstos ante un conflicto de deberes (una forma de conflicto de interés por cuenta ajena)43);

(iii) no delimita bien su ámbito de aplicación en relación con las demandas de los acreedores en el marco de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales –cuyo supuesto de hecho está nítidamente delimitado en la ley– y con las demandas de responsabilidad en el marco de la acción individual (acciones contra los administradores cuyo fundamento es el art. 1902 CC o las doctrinas elaboradas en sus “aledaños” para justificar la imposición de responsabilidad a alguien –los administradores– con los que no se mantiene una relación contractual pero que intervienen en dicha relación). Parecería que el ejercicio de acciones contra los administradores por parte de acreedores sobre la base de la infracción por éstos de sus deberes fiduciarios no requeriría del impago de la deuda social, es decir, el supuesto de hecho sería, simplemente, que los administradores de una sociedad al borde de la insolvencia han asumido, por ejemplo, nueva deuda o han repartido dividendos o han comprado acciones propias. En nuestro Derecho, esas conductas de los administradores generan responsabilidad de los administradores si causan daño a los acreedores y se articulan a través del expediente del concurso culpable o a través de las acciones de responsabilidad que hemos mencionado. De lo que se discute a continuación no es, por tanto, de la responsabilidad concursal, por pérdidas o extracontractual de los administradores, sino de si el mero hecho de adoptar una decisión que pone en peligro el cobro de sus créditos por parte de los acreedores sociales constituye una infracción de sus deberes por parte de los administradores sociales frente a los acreedores. Cabría preguntarse si, como ha propuesto algún autor, debería considerarse responsables a los administradores sociales –en el marco de la llamada acción individual de responsabilidad– por las decisiones adoptadas por estos administradores en el ejercicio de su cargo que provoquen una bajada en el rating o calificación de la solvencia de la compañía ya que las evoluciones de los mercados de deuda corporativa que hemos expuesto más arriba indican que los acreedores se guían por dichas calificaciones cuando toman la decisión de suscribir los títulos de deuda. Es innecesariamente distorsionadora del Derecho de Sociedades. La responsabilidad del administrador en estos supuestos no es más que un caso del art. 1902 CC: su actuación personal negligente o dolosa ha causado un daño. Normalmente, sin embargo, el administrador no habrá infringido ningún deber que tuviera frente a los acreedores salvo en casos en los que, fuera del ámbito de aplicación de la business judgment rule, hubiera adoptado decisiones como gestor de la compañía que no podía ignorar que provocarían una reducción del rating de la compañía sin que tal decisión pudiera justificarse como tomada por un gestor diligente. Es decir, decisiones disparatadas o dolosamente dirigidas a expropiar a los acreedores. Porque son los acreedores financieros a largo plazo los únicos que serían candidatos plausibles para recibir una protección de sus intereses frente al riesgo de conductas oportunistas por parte de administradores y accionistas de la sociedad prestataria semejante a la que reciben los accionistas, esto es, la imposición de deberes fiduciarios frente a ellos a cargo de los administradores. Los acreedores comerciales (los proveedores) y los extracontractuales no pueden ser adecuadamente protegidos imponiendo deberes fiduciarios a los administradores44)