Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 25

42. La Directiva es muy flexible en todo lo que hace al procedimiento de negociación y votación del plan. Permite a los Estados miembros establecer un procedimiento reglado bajo supervisión de una autoridad judicial, pero también una negociación y votación informal, como sucede en el Derecho vigente en España para los acuerdos de refinanciación. En principio, el plan lo puede proponer el deudor o los acreedores con el consentimiento del deudor [Arts. 4 (7), (8) y 11 (1)]. Los Estados miembros pueden permitir también que el plan lo propongan los acreedores sin el consentimiento del deudor, salvo que se trate de una PYME37). Por coherencia con los fundamentos normativos del sistema, tal y como los hemos descrito más arriba, es preferible acogerse a la opción que deja la Directiva y no exigir ese consentimiento del deudor (i.e. de sus socios) en todos los casos. De lo contrario, i.e. de exigir siempre que el plan de reestructuración sea aprobado por el deudor, no se eliminan los costes derivados del monopolio bilateral que toda renegociación conlleva. Y en términos de justicia material, no tiene mucho sentido que el plan se pueda imponer a los acreedores subordinados pero no al deudor, i.e. al “acreedor” residual38).

Desarrollo. No es ocioso subrayar que, pese a lo justificado de la solución, esto supone un giro radical para nuestro Derecho vigente: hasta ahora, el deudor (sus socios) siempre tenía la “llave de la liquidación”, i.e. si no le gustaba lo que le ofrecían los acreedores, siempre podía optar por la solución liquidatoria. Esto encaja bien con un principio fundamental de nuestro Derecho común conforme al cual los acreedores no tienen un “derecho de ejecución por apropiación”, sino un derecho de realización del valor en el mercado. También con la idea de que el “propietario” es algo más que un acreedor residual, pues siempre puede optar por que sea el mercado el que diga si queda valor residual o no. El nuevo régimen cambia las reglas de juego y, presuponiendo que no hay mercado o que no funciona bien (supra, para. 4), permite que la valoración la determine un tercero y a partir de ésta proceder a una “apropiación” por los acreedores según sus rangos crediticios. La Directiva, no obstante, restringe esta solución a grandes empresas [recordemos que en el caso de las PYMES exige siempre el consentimiento del deudor, aunque el Art. 165(2) LC puede seguir funcionando aquí]39).

43. Volviendo al discurso principal, el plan ha de ser aprobado por la mayoría de los sujetos afectados, pero aquí no vale la regla democrática de “un euro de crédito nominal, un voto” porque no todos los euros valen, en términos reales, lo mismo. La posición de un acreedor con garantía real no es la misma que la de un acreedor ordinario, y la posición de un acreedor ordinario no es la misma que la de un subordinado. Estamos en “lógica concursal” y por lo tanto la democracia aquí se basa en tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Por eso la Directiva exige que la votación del plan se lleve a cabo por clases de acreedores (incluyendo los socios, como clase), aunque deja a los Estados miembros excluir esta separación cuando se trate de una PYME [Art. 9(4) III]. Y además, de acreedores cuyos derechos se vean afectados por el plan. En la votación del acuerdo sólo participan los acreedores “afectados” por él y, en su caso, los accionistas; y deben hacerlo “por clases”. La Directiva aclara algo cada uno de estos dos conceptos.

44. Los acreedores “afectados” son los acreedores –y, en su caso, los accionistas– “...cuyos créditos o intereses respectivamente se vean directamente afectados por un plan de reestructuración” [Art. 2(2)]40) y puntualiza que los acreedores no afectados no tienen derecho de voto [Art. 9 (2) y cdo. 43]. Potencialmente, todos los acreedores pueden verse afectados: la Directiva no restringe el perímetro de afectación a los acreedores financieros, aunque tenga mucho sentido en la mayoría de las reestructuraciones. “Afectado” significa que se modifican los términos y condiciones nominales de su crédito, incluso si el valor actual o presente es el mismo41).

Ejemplo 6. Un acreedor es afectado si se le sustituye un crédito con un nominal de 100, con vencimiento a 1 año y con un interés del 5%, por un crédito con el mismo nominal pero con vencimiento a 2 años y un interés del 8% aunque el valor actual de ambos instrumentos sea el mismo. Es discutible qué sucede si el plan prevé un pago en dinero del nominal del crédito. El Ch. 11 U.S.C. Section 1124 (3) (A) preveía que si, de conformidad con el plan, una clase de acreedores cobraba en dinero el nominal de su crédito en la fecha de eficacia del plan, no serían considerados como acreedores afectados. Esta regla fue suprimida por entender que también en este caso se veían afectados ya que perdían los intereses futuros: i.e. recibían el nominal del crédito pero sin la parte correspondiente al valor actual de los intereses pendientes hasta su vencimiento original (lo cual no es baladí si son muy favorables para el acreedor en relación al interés de mercado en el momento en que se adopta el plan).

45. La división por clases (“categorías” en la terminología de la Directiva) de acreedores facilita la negociación del plan, pues deja de ser una negociación con todos y cada uno de los afectados y pasa a ser una negociación entre clases; y permite, además, agrupar intereses homogéneos, lo que legitima la decisión por acuerdos de mayoría. La Directiva precisa el criterio general que debe emplearse para la división por clases: “Los Estados miembros velarán por que las partes afectadas sean tratadas en categorías separadas que reflejen una comunidad de intereses suficiente basada en criterios comprobables, con arreglo a la normativa nacional. Como mínimo, los acreedores de los créditos garantizados y no garantizados deberán ser tratados como categorías separadas a efectos de adoptar un plan de reestructuración.” [Art. 9(4)]. Como estamos en “lógica concursal”, en principio, el criterio determinante para hacer las clases deben ser los rangos crediticios concursales, aunque cabe excepcionalmente tener en cuenta otros elementos, como la naturaleza del crédito (financiero o comercial) o las diferentes consecuencias del plan para acreedores del mismo rango (vid. cdo. 44)42). La formación de las clases ha de ser objeto de control judicial en el momento de la homologación del plan, o incluso antes si así lo prevé el Derecho nacional [Art. 9 (5)].

46. La Directiva no establece qué mayoría es necesaria para adoptar el plan de reestructuración. Esta mayoría viene determinada, por consiguiente, por el Derecho nacional de cada Estado miembro (lo que puede dar pie a cierta competencia regulatoria), y lo único que fija la norma europea es un máximo: los Estados miembros no pueden exigir, en ningún caso, mayorías superiores al 75% del importe de los créditos afectados, aunque deja al Derecho nacional la posibilidad de exigir una doble mayoría, importes y número de partes afectas [Art. 9 (6)]. Y, en principio, parece exigir que las mayorías se verifiquen por referencia al importe total de los créditos, no a los créditos que participan en la votación.