Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 23

34. El otro elemento del presupuesto objetivo es la viabilidad de la empresa. Este segundo aspecto se vincula en mayor medida a lo que he llamado (re)financiación forzosa por la cuota de liquidación. Sólo estaría justificado mantener una refinanciación forzosa si la empresa es viable, y por consiguiente, debe darse esta condición para que un plan de reestructuración se beneficie del régimen especial. Como apuntaba al principio, la viabilidad empresarial se vincula a los rendimientos operativos: son positivos y lo suficientemente altos como para que merezca la pena mantener a la empresa en funcionamiento como alternativa a su liquidación concursal. Sólo en este caso se justificaría establecer un régimen normativo especial que se aparte de las reglas del Derecho común.

35. El problema es que la viabilidad de una empresa es una previsión de futuro que se basa en múltiples variables y por consiguiente, conlleva una relativa incertidumbre. Previsión que, además, se van ajustando con el paso del tiempo. La Directiva contempla un sistema de doble control de la concurrencia de este presupuesto: uno interno y otro externo.

36. En primer lugar, el control interno descansa sobre los propios interesados. Quienes están en mejores condiciones para conjeturar sobre si la empresa es viable o no son los propios acreedores: son, junto con el deudor, quienes tienen más información y quienes tienen los incentivos apropiados para no equivocarse, pues son ellos quienes van a sufrir las consecuencias de su decisión. Por ello, la Directiva se basa en la “sabiduría del colectivo”: si una mayoría cualificada de acreedores está dispuesta a sacrificarse para mantener a la empresa en funcionamiento será porque están convencidos de su viabilidad. El voto mayoritario favorable al plan de reestructuración es el mejor indicio de que las previsiones sobre la viabilidad de la empresa no son descabelladas o irreales. No obstante, para que este argumento funcione es importante que se den ciertas condiciones: el voto ha de ser informado, libre (no inducido ni coaccionado por sanciones económica)32), sin conflicto de intereses (de “buena fe”)33) y ejercido por quienes se ven afectados por la reestructuración. La Directiva requiere una votación por clases y con un techo del 75% en cada clase (Art. 9), pero es evidente que cuanto más elevada sea la mayoría favorable, más justificada está la homologación del plan.

37. El control externo corresponde en última instancia al juez, sin perjuicio de que pueda combinarse con otras posibilidades [un experto independiente o incluso un administrador experto en reestructuraciones, vid. Art. 5(3) de la Directiva]. Naturalmente, el juez no tiene ni la información ni los conocimientos para hacer un examen exhaustivo del mayor o menor acierto del plan de viabilidad. Pero esto no es algo extraordinario en la tarea judicial cuando se trata de decisiones sobre el valor de una empresa. En principio, su control debe ser ex post, i.e. una vez aprobado el acuerdo, formal y de procedimiento. A partir de aquí, quienes impugnen el plan de reestructuración tienen la carga de la prueba y deberán convencer al juez de su inviabilidad.

38. Y estos acreedores que no comulgan con el plan disponen de dos vías de impugnación. La primera, y más difícil en la práctica, es contestar el test de viabilidad. En este caso, el control judicial debe centrarse preferentemente en el procedimiento de adopción del acuerdo y en indicios: elementos cómo qué mayoría ha votado a favor del acuerdo, que la votación no está sesgada o contaminada por intereses espurios, o que el experto que ha elaborado el plan o que informa sobre él no tiene intereses personales que puedan sesgar su criterio.

39. La segunda, y más efectiva, es el llamado “interés superior de los acreedores” [vid. Art. 2 (1) 6) de la Directiva]. El plan de reestructuración debe siempre respetar la cuota hipotética de liquidación. Cada acreedor tiene un derecho individual a esta cuota y así se garantiza que el valor de reestructuración es superior al de liquidación. Es decir, que la reestructuración es “Pareto-eficiente”. Este derecho conlleva que si un acreedor no vota a favor del plan de reestructuración podrá impugnarlo alegando que lo que ha recibido en el plan tiene un valor inferior a lo que hubiese recibido si la empresa se hubiese liquidado. En la práctica, sin embargo, la aplicación de este criterio no es fácil. Por un lado, debe valorase lo que dicho acreedor recibe conforme al plan de reestructuración: si es un crédito con condiciones distintas, su nominal debe descontarse a valor actual (con los problemas inherentes que plantea la fijación de la tasa de descuento aplicable); y si son acciones, deberán igualmente valorarse conforme a los criterios habitualmente utilizados en la valoración de empresas. Lo mismo ha de hacerse si recibe instrumentos híbridos. En principio, lo que se valoran son “instrumentos financieros” pues la Directiva no concede un derecho a recibir la cuota de liquidación en efectivo (naturalmente, tampoco lo prohíbe). Por otro lado, ha de fijarse el valor de la cuota hipotética de liquidación, que en principio deberá calcularse a partir de lo que dicho acreedor o accionista hubiese cobrado en una liquidación concursal (de activos individuales o, si es previsible, de unidades productivas) y descontarlo a valor presente. Y a partir de aquí, comparar ambos resultados: si el primero es superior al segundo, el “test del interés superior de los acreedores” quedaría satisfecho34).

40. La Directiva no se restringe a la liquidación concursal como escenario de referencia o “comparador”, sino que contempla también la “mejor solución alternativa si no se hubiese confirmado el plan de reestructuración” [Art. 2(1)(6)]35). No obstante, teniendo en cuenta lo que he dicho en el apartado precedente, el escenario de comparación debe ser prioritariamente el concursal (en particular, cuando se arrastre a clases enteras de acreedores o al propio deudor, infra). Es difícil justificar la sustitución del consentimiento individual, la esencial del Derecho común, por el consentimiento colectivo (y jerarquizado por clases) si el concurso no es la alternativa inevitable, i.e. si no estamos en una “lógica concursal”.