Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 36

Sigo en este punto a Eidenmüller29):

“una vez que uno concibe el Derecho Concursal como gobierno corporativo en situaciones de dificultades financieras, el ‘gobierno de la insolvencia’ puede caracterizarse como una forma o supuesto especial de gobierno corporativo.”

Pero lo que permite la separación es la determinación del supuesto de hecho de la entrada en aplicación de las normas del Derecho concursal. Es lo que se conoce como el problema del inicio de la aplicación del Derecho concursal que, entre nosotros, se estudia como el “supuesto de hecho objetivo de la insolvencia” donde se analiza la conveniencia de fijar como momento en el que surge la obligación del deudor de solicitar el concurso la iliquidez o la insolvencia y ésta determinada por la contabilidad o por otros “hechos de quiebra” como se decía en el siglo XIX30). Para generar los incentivos adecuados en el deudor para no retrasar el “inicio” del procedimiento concursal, algunos ordenamientos usan reglas de responsabilidad, haciendo culpable el concurso y al administrador responsable del déficit concursal o premiando al acreedor instante del concurso. Y lo que diferencia a los sistemas concursales más modernos de los más anticuados es la existencia de un procedimiento de reestructuración que “puede ser iniciado antes de declarar el concurso”, como ocurre, en el caso español, con el previsto en el artículo 71 bis y disposición adicional 4º de la Ley Concursal. Y, añadiríamos, la existencia en prácticamente todos los ordenamientos, de un procedimiento de “reestructuración” de la empresa dentro del procedimiento concursal. Lo que era la suspensión de pagos por oposición a la liquidación del patrimonio social para pagar a los acreedores.

La existencia de estos procedimientos nos dice mucho acerca de la relación entre el Derecho de Sociedades y el Derecho Concursal. Los acuerdos preconcursales son procedimientos que “protegen” a la sociedad en el borde de la insolvencia de la eventual responsabilidad concursal y de las acciones rescisorias y garantizan, si se cumplen determinados requisitos de mayorías y homologación judicial, la vinculatoriedad de los acuerdos alcanzados para todos los acreedores31). Y, con ello, resuelven el conflicto entre accionistas y acreedores mediante un mecanismo cuasi-contractual, esto es, organizando a los acreedores (organización que corre “a cargo” de la sociedad deudora) para que negocien con el deudor sobre lo que deba hacerse con el patrimonio social en el futuro una vez constatada la elevada probabilidad de la insolvencia. Por tanto, estos acuerdos de refinanciación, como institución del Derecho Concursal muestran, una vez más, que el legislador no recurre a las normas generales del Derecho de sociedades sobre gobierno de la corporación para mitigar el conflicto entre accionistas y acreedores.

Y, declarado el concurso, los acreedores toman el mando o, como mínimo, ven sus intereses representados en la toma de decisiones relativas al patrimonio social cuando, como ocurre si el deudor conserva la administración de su patrimonio, se da voz y voto a los acreedores a través de su participación en el convenio y el nombramiento de un administrador concursal32) y, como señala Eidenmüller es en el marco de las normas concursales donde puede atribuirse un papel a los accionistas y administradores del deudor que maximice el valor de la empresa concursada33). Así, incluso en el Derecho norteamericano, donde el deudor puede seguir controlando el patrimonio social una vez que se ha abierto el procedimiento concursal si es aplicable el Chapter 11, el Tribunal Supremo ha afirmado que “el inicio del procedimiento concursal causa “transformaciones fundamentales en las relaciones intracorporativas”34). Obsérvese que no son los administradores del deudor los que soportan deberes fiduciarios frente a los acreedores, sino el deudor al que, no obstante la apertura del procedimiento concursal, se le permite conservar el control del patrimonio social.