Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 40

Se ha dicho que “es extraordinariamente difícil trocear el mundo en las categorías de solvencia, insolvencia y proximidad a la insolvencia”57) por lo que es muy imprudente fijar como “supuesto de hecho” del nacimiento de un deber de lealtad hacia los acreedores por parte de los administradores unas circunstancias cuya definición no es previsible claramente para el sometido a tales deberes. Y Recamán sostiene que “el legislador... ha determinado... cuándo el interés de los acreedores se antepone: en el proceso concursal”58). Por tanto, en la fase preconcursal, y como ha argumentado en detalle Recamán59), la protección de los intereses de los acreedores debe articularse a través de un reforzamiento de los deberes de cuidado (ojo, no del deber de diligencia al que se refiere el art. 225 LSC)60) que pesan sobre el administrador en beneficio de los acreedores y configurar como un tort la omisión de esa diligencia cualificada cuando la sociedad se encuentra en un estado de crisis y, por tanto, se hace más previsible para el administrador que las decisiones que tome como tal puedan causar daño a los acreedores. La falta de diligencia que genera responsabilidad del administrador frente a terceros no es la omisión de la debida ¡a la sociedad! en la gestión social. Es el deber de no dañar a otros interviniendo culpa o negligencia del art. 1902 CC en unas circunstancias tales –el estado de crisis– que imponen al administrador una diligencia cualificada para proteger los intereses de los terceros que se relacionan con la sociedad cuando la sociedad se encuentra en una situación en la que existe una elevada probabilidad de caer en la insolvencia. Del mismo modo que el dueño de un inmueble que presenta riesgos de desmoronarse, que tiene grietas horizontales en su fachada, ha de tomar las medidas necesarias para evitar que la caída de trozos de fachada o de la cornisa a la vía pública causen daño a los viandantes, un administrador de una sociedad que se encuentra en una situación próxima a la insolvencia y cuya tendencia financiera, como dice Recamán, es negativa, ha de adoptar las medidas necesarias para minimizar el riesgo de que se generen daños evitables a los acreedores. Este deber, pues, es un deber que el Derecho impone a los administradores para proteger los intereses de los acreedores y, por tanto, respecto del cual, los acreedores están incluidos en el fin de protección de la norma que impone tal deber61). Es cierto que, en el enjuiciamiento de si el administrador ha cumplido o no con este deber de cuidado que soporta frente a los terceros acreedores, habrá que comprobar qué habría hecho un administrador diligente y, dado que el análisis del deber de diligencia del art. 225 LSC se ocupa precisamente de eso, es lógico que “nos valgan” las obligaciones extraídas de la concreción del estándar del administrador diligente para determinar si, a efectos del art. 1902 CC, el administrador actuó con culpa o negligencia cuando causó el daño a los acreedores. Pero recordemos que el deber de diligencia se lo deben los administradores a la sociedad y que ésta podría, perfectamente, modular dicho deber de diligencia, esto es, el estándar de conducta, sustituyendo el de “empresario diligente” por la diligencia “quam in suis” (porque los socios han elegido a ese administrador por su peculiar actitud ante el riesgo o su absoluta falta de miedo frente a lo incierto y lo nuevo) o modular su responsabilidad, esto es, limitar el quantum de lo que habrá de responder el administrador en caso de que cause daños a la sociedad por negligencia o, directamente, liberarle de responsabilidad por negligencia como es ahora la regla en las sociedades limitadas que sirven de vehículos de inversión en los EE.UU. Y si la sociedad hubiera hecho cualquier cosa de éstas, entonces la responsabilidad del administrador frente a la sociedad y su responsabilidad frente a los acreedores sería diferente y, obviamente, el administrador no podría alegar frente a la reclamación de los acreedores que los socios, en los estatutos, le habían liberado de responsabilidad por infracción del deber de diligencia.