Читать книгу Las reestructuraciones de las sociedades de capital en crisis - Aurora Martínez Flórez - Страница 37

Se examina, a continuación, si es necesario modificar los incentivos de los administradores para que reduzcan el nivel de riesgo que asumen en la gestión de la compañía en situaciones próximas a la insolvencia. Es en este marco en el que se ha sugerido que podría ser eficiente imponer a los administradores deberes de lealtad también frente a los acreedores sociales. ¿Por qué habrían de imponerse deberes fiduciarios a los administradores en tal situación? Porque si la sociedad es insolvente, no hay “residuo” que deba maximizarse para los accionistas; que el patrimonio social corresponde entonces a los acreedores por aplicación de la regla de la prioridad y que los administradores han de velar por la liquidación ordenada de la compañía –directamente o a través de la declaración de concurso– o por poner en marcha las medidas necesarias para recapitalizar la compañía35). Sobre la base de la idea del trust, se dice que “los administradores de sociedades insolvente se configuran como si fueran trustees y a los acreedores como los beneficiarios de su conducta”36). Recamán lo expone diciendo –al hilo de una sentencia inglesa– que

“los socios son los que, en principio, soportan el riesgo de la actividad empresarial, pero cuando la sociedad se encuentra en una situación de crisis, los intereses sociales pasan a identificarse con los de los acreedores, porque (éstos) pasan a ocupar la posición de residual claimants del valor subsistente de la sociedad, siendo los primeros interesados en la compañía. En definitiva, ante la disminución del valor (del patrimonio) societario, el interés residual de los socios en la compañía pasa a ser sustituido por el de los acreedores produciendo un cambio en los deberes de los administradores” 37).

Esta tesis presupone que los acreedores –dada la insuficiencia del patrimonio social para cubrir todos sus créditos– se han convertido en “interesados” (stakeholders) residuales porque todo el patrimonio social debe repartirse entre ellos. Como dicen Bermejo/Rodríguez Pineau38):

Con carácter general, se puede afirmar que la insolvencia provoca una escisión en la titularidad de cualquier patrimonio: mientras que el deudor retiene la titularidad formal o jurídica, los acreedores se convierten en los titulares económicos o funcionales de unos bienes, cuyo valor es insuficiente para darles satisfacción. En definitiva, los acreedores se convierten en los destinatarios del escaso valor que pueda quedar allí y, por tal motivo, están llamados a asumir las consecuencias derivadas de su explotación: en definitiva, son ellos los que pierden o ganan –en este último caso, hasta el límite del importe de sus créditos–, cuando disminuye o aumenta el valor de dicho patrimonio.

Y, como dice Paz-Ares,

“cuando los intereses y riesgos son fijos... su satisfacción se realiza cumplimentando las correspondientes obligaciones legales y contractuales. En cambio, cuando son residuales... su satisfacción se realiza bajo un imperativo de maximización” 39).

Y estos intereses residuales se servirían adecuadamente imponiendo deberes fiduciarios a los que han de tomar las decisiones correspondientes en interés de los interesados residuales porque la maximización exige proporcionar al que toma las decisiones un amplio ámbito de discrecionalidad y limitar ésta, positivamente, exigiéndole que se conduzca de forma independiente y de buena fe y prohibiéndole cualquier conducta de apropiación (no profit) y la realización de transacciones con el patrimonio gestionado en interés de los titulares residuales (no conflict).