Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 46

La clara expansión de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, la facilidad del acceso a Internet y el incremento de plataformas de mensajería en la que participan cada vez mayor número de menores, ha supuesto a su vez una extensión de los abusos sexuales y de la explotación sexual de la infancia. Esta circunstancia ha preocupado cada vez más a los gobiernos a nivel internacional y europeo, dando lugar a diversos instrumentos normativos con el fin de que los Estados se comprometan a introducir en sus Códigos Penales nuevas conductas en las que se utilizan por los adultos medios tecnológicos y que atentan a la indemnidad sexual de los menores y que afectan negativamente al normal desarrollo psicológico de la personalidad de los mismos. Hay que tener en cuenta que los menores, a una edad muy temprana, tienen acceso a las redes sociales donde se mueven personas adultas en busca de potenciales víctimas a las que engañar para satisfacer sus deseos sexuales desde una posición en la que ocultan su identidad y se aprovechan de la inocencia de los niños y niñas con un desarrollo psicosocial escaso.

Entre dichas conductas se encuentra el delito de child grooming, en la que el depredador sexual, utilizando internet, un teléfono o cualquier otra tecnología de la comunicación, trata de concertar una cita con un menor para atentar contra su indemnidad sexual. Esta conducta se tipificó en nuestro CP por el legislador español con la introducción del art. 183 bis con la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio. Posteriormente, este delito ha pasado al art. 183 ter del CP con la reforma de la LO 1/2015, de 30 de marzo, con alguna modificación1 e introduciendo otro tipo delictivo en el apartado 2, el delito de embaucamiento de un menor de 16 años empleando los mismos medios de comunicación para que éste le proporcione material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor. Se efectuará en los siguientes epígrafes un estudio especialmente jurisprudencial del tipo objetivo y subjetivo de las dos conductas típicas mencionadas. También se ha introducido con la última reforma mencionada el art. 183 quater CP, que recoge la exclusión de responsabilidad penal del que ejecuta las conductas previstas en los arts. 183 a 183 ter CP, cuando además de concurrir un consentimiento libre del menor de 16 años, el autor es una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, lo que también será objeto de nuestra atención en este capítulo. La Jurisprudencia, como se expondrá, va acotando en qué casos es de aplicación dicho precepto, aunque aún han quedado sin resolver de manera clara algunos casos que se pueden presentar en la realidad.

Los anteriores preceptos tienen unos antecedentes normativos internacionales y europeos2, a los que haremos referencia haciendo hincapié en que aspectos han influido en la regulación actual, además de resaltar en que puntos nuestro legislador se ha apartado de las normas contenidas en los mismos, lo que ha supuesto en algunos casos un claro desbordamiento de la regulación supranacional.

También nos ha parecido especialmente relevante afrontar el problema concursal que se plantea en aquellos casos en los que el autor no solo consigue concertar un encuentro con el menor, sino que además consigue consumar el fin último perseguido por el mismo, logrando mantener relaciones sexuales con la víctima o elaborando material pornográfico utilizando al menor de 16 años. La cuestión que se plantea es determinar si el mantener esas relaciones sexuales con el menor absorbería el delito de child grooming, constituyendo ese caso un supuesto de progresión delictiva, o si estaríamos realmente ante un concurso real de delitos, al considerarse que el delito de abuso sexual no abarcaría todo el contenido del injusto presente en la conducta del autor.

Del mismo modo, trataremos la posible concurrencia de un error de tipo o de prohibición, previstos ambos en el art. 14 CP, en la conducta de quien contacta con la víctima menor realizando la conducta típica pero desconociendo que aquélla es un menor de 16 años, o ignorando que lo que está haciendo es una conducta prohibida, lo que determinará en el caso de tenerse por acreditada la concurrencia alguno de los tipos de error, una exclusión de la responsabilidad penal o una atenuación de la misma, según los casos.