Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 53

En el ámbito de los delitos de abuso sexual y de agresión sexual contra menores de16 años del capítulo II bis del Título VIII se plantea en muchas ocasiones el posible desconocimiento del autor de que la edad del menorvíctima es inferior a los 16 años, siendo en el delito de child grooming donde mayores dudas se pueden suscitar en cuanto a estimar acreditado que el autor sabía que la persona con la que contactó por medios telemáticos era menor de esa edad. Y ello, es debido a que el contacto no es personal, por lo menos hasta el momento del encuentro, si es que se produce. Habrá que estar al contenido de las conversaciones mantenidas entre autor y víctima, para deducir racionalmente que el sujeto activo conoce la edad del menor o, al menos, que la edad es inferior a los 16 años.

Como se expone en la STS núm. 97/2015, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, debe probarse, no siendo suficiente con la mera alegación por la defensa del acusado sino que es ésta quien debe probar que concurre en el acusado, considerándose como una circunstancia excepcional que ha de quedar acreditada como el hecho enjuiciado. En la misma sentencia se afirma que queda excluido el error sobre la edad de la víctima si se tiene en cuenta la fotografía de perfil del menor, el aspecto externo del menor observado por el Tribunal dos años después y que el propio acusado vio en persona a la víctima, siendo claro que la víctima era menor de 13 años.

En otra sentencia del TS, la núm. 199/2017, de fecha 27 de marzo, se expone como el Tribunal sentenciador no solo atiende a lo que se manifiesta por el acusado y la víctima sino, especialmente, al volcado de las conversaciones que se mantuvieron por los mismos y que obra en las actuaciones como prueba documental, constando como el acusado le dice a ella “que peque”, tras informarle la menor de la fecha de nacimiento.

Es en este ámbito, en el que el dolo del autor debe abarcar el componente de que el menor tiene menos de 16 años24, donde el Juzgador acude en ocasiones a la prueba de indicios, si no se ha puesto de manifiesto claramente dicho conocimiento por parte del autor, indicios que pueden ir tanto en la dirección del conocimiento como del desconocimiento de dicha edad25, concurriendo el error de tipo.

Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Tercera) número 783/2015, de 4 de diciembre, se extraen una serie de indicios de las pruebas practicadas que ponen de manifiesto la existencia de un error de tipo del autor sobre la edad de la menor, exponiendo que: “Pues bien, todas las pruebas practicadas permiten afirmar que cualquier persona que conociera a Ariadna en la fecha de autos creería que su edad superaba los trece años, puesto que así podía inferirse de su forma de vida, su libertad de movimientos, su trato con las restantes personas y sus propias manifestaciones en las redes sociales. Entendemos especialmente relevante, el informe psicológico emitido por el Equipo psico-social del T.S.J.M. (F. 213-219) que parte de la exploración psicológica de la menor, tras la cual resalta que Ariadna es una menor de 13 años que ofrece mayor desarrollo físico con relación a su grupo de iguales, con caracteres secundarios propios de una mujer joven por encima de su edad cronológica. Igualmente, al referirse a las relaciones familiares, exponen ‘En las relaciones familiares, Ariadna se muestra independiente en sus decisiones, no se desprende a través de la entrevista, la existencia de normas y límites definidos ajustados a la edad de la menor, sobre todo, en cuanto a la interacción con un chico que ella define como su ‘amigo con derecho a roce’. Se aprecia precocidad en términos estadísticos en el inicio de las relaciones sexuales completas”.

A lo anterior hay que añadir que no tiene trascendencia penal en los delitos del Capítulo II bis del Título VIII que el error sobre la edad del menor sea vencible o invencible, dado que con relación a dichos delitos no se prevé la modalidad culposa, dando lugar en cualquier caso a una conducta impune. Y ello tiene especial trascendencia en el tipo penal que estamos estudiando en el que error vencible es perfectamente posible que concurra dado que el autor podría adoptar cierta diligencia para asegurarse de que la persona con la que contacta es menor de 16 años.

Puede destacarse la STS núm. 527/15, de 22 de septiembre, en la que se dice expresamente lo siguiente: “Del relato surge con claridad la naturaleza sexual del contacto que busca y que se trata de una menor, lo que es fácilmente deducible del contenido de las conversaciones. En esa situación es el propio acusado, hoy recurrente, quien asume que la menor no alcance la edad de disposición de la libertad sexual, entonces 13 años y hoy a 16, y mantiene esa situación arriesgada para el bien jurídico sin hacer nada para adecuar su conducta a la no realización del tipo penal prohibitivo de este tipo de conductas respecto de menores sin capacidad de disposición, asumiendo la realización del delito. No empece esa situación el que la menor dijera que tenía 13 años, pues lo que la niña realiza es una solicitud del trabajo, pues necesita dinero, y el acusado mantiene una conversación en la que resulta clara que la conversación es con una menor y que sea menor de 13 años es un elemento fáctico que el acusado se representa, ‘eres joven… no nos dejan entrar en el hotel’, y no hace nada para obviar esa representación de una edad típica. Asume que la situación es arriesgada sobre la concurrencia de los elementos de la tipicidad y, no obstante, mantiene su conducta para proseguir en el hecho, no desarrollando una cautela propia de quien no quisiera realizar el tipo. Decide continuar sabiendo la situación de riesgo en la realización y continua en la conducta desatendiendo la representación de la lesión al bien jurídico”.

La anterior sentencia viene a recoger el dolo de indiferencia, concepto comprendido dentro del dolo eventual. Así, si el autor tiene dudas sobre que la persona con la que contacta es menor de 16 años y no trata de resolver esas dudas y opta por continuar con su conducta orientada a tener relaciones sexuales con la víctima, demuestra que le es indiferente que dicha persona pudiera ser menor de 16 años y que se le cause un daño en su desarrollo personal e indemnidad sexual. En consecuencia, ese dolo de indiferencia excluye el error de tipo, al actuar con dolo eventual26, siendo este último dolo tan reprochable como el dolo directo.