Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 48

La sentencia del Tribunal Supremo número 97/15, de 24 de febrero, expone que: “El término Child Grooming se refiere, por tanto, a las acciones realizadas deliberadamente con el fin de establecer una relación y un control emocional sobre un menor con el fin de preparar el terreno para el abuso sexual del menor”.

Esta definición supone solo un primer acercamiento al delito tipificado en el art. 183 ter del Código Penal, aunque de entrada pone de manifiesto su naturaleza como delito de peligro para la indemnidad sexual del menor de 16 años, en el que, como se expone en esa misma sentencia, se adelantan las barreras de protección castigando un acto preparatorio13 para la comisión de abusos sexuales a menores de 13 años, ahora 16 años, delito de consumación anticipada. En concreto, la STS núm. 671/2019, de 15 de enero, expone: “Lo que se quiere a través del art. 183 bis CP, con una protección penal reforzada, es levantar una primera barrera de protección de los menores: su vulnerabilidad ante las nuevas tecnologías se incrementa”.

Por otro lado, al exigirse que por el autor se ejecuten actos materiales encaminados al acercamiento y, de esa manera, tratar de conseguir el encuentro con el menor, estaríamos en sede de un delito de peligro concreto para el bien jurídico protegido, que la STS núm. 109/2017, de 22 de febrero, mantiene que es la indemnidad sexual de los menores, constituyendo la edad de 13 años, ahora 16 años, “la edad señalada por el legislador para marcar la frontera de la indemnidad sexual de los menores y, consiguientemente, el límite de la relevancia de su consentimiento para la realización de actos sexuales… el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de los menores de 13 años (ahora 16 años), más allá de la libertad sexual que no puede predicar se de ese límite de edad.” Ahora bien, la Exposición de Motivos de la LO 5/2010, de 22 de junio, junto a la indemnidad sexual, afirma que los delitos del Título VIII, del Libro II CP, Capítulo II bis, denominado “De los abusos y agresiones sexuales a menores de 13 años”, también protegen la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad del menor.

La conducta típica, integrada por varios actos descritos en el art. 183 ter CP ha llevado a identificar a este delito como un tipo mixto acumulado, actos que además no tendrían relevancia jurídico-penal si no se realizaran buscando ese fin último de comisión de los delitos de pornografía infantil o de abuso sexual.

Por otro lado, la doctrina refiere desde un punto de vista criminológico una serie de fases integrantes del iter criminis del delito de child grooming14. Llama la atención la STS núm. 174/2017, de 21 de marzo, que introduce una serie de fases por la que pasan los “groomers”. Así, se refiere que éstos tras la creación de perfiles falsos en redes sociales u otras plataformas de chat similares inventán-dose una vida o persona que no son, además de las conversaciones prolongadas con el menor, realiza un intercambio de fotos y videos eróticos para posterior-mente chantajear al menor, amenazando a mismo si no entrega más o se niega a un encuentro personal. En definitiva, en esta sentencia se introduce el delito de embaucamiento para la obtención de material pornográfico o imágenes pornográficas donde aparezca el menor recogido en el artículo 183 ter, 2 CP, como una fase por la que pasa habitualmente el autor del delito de child grooming, como paso previo a solicitarle al menor el encuentro con fines sexuales, bajo la amenaza de difundir a terceros fotografías o videos del menor. Lo anterior puede suscitar problemas concursales no sólo con el delito de embaucamiento para la obtención de material pornográfico, sino también con los delitos de exhibicionismo y provocación sexual (arts. 185 y 186 CP), el delito de abuso sexual (art. 183 CP) y el delito de descubrimiento y revelación de secretos (art. 197 CP).

Bajo mi punto de vista la comisión de este delito de child grooming puede emerger de muy diversas formas dependiendo de las características personales del menor, experiencias, estado emocional y grado de madurez mental, de manera que las diversas fases a las que se hace referencia por la doctrina pueden superponerse, pudiendo pasar el autor de una primera fase de comunicación o de primer contacto con el menor a una fase en la que ya se le propone mantener un encuentro sexual, pues no podemos olvidar que con relación al sujeto pasivo solo se exige por el legislador que se trate de un menor de 16 años, sin más distinciones por razón del mayor o menor grado de desarrollo intelectual o físico, a excepción del supuesto en el que el sujeto activo sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez (art. 183 quáter CP). Además, como ya adelantábamos, las distintas fases ejecutadas por el autor no tienen relevancia alguna si finalmente no se realiza la propuesta del encuentro con una finalidad de comisión de los delitos de los arts. 183 o 189 del CP, la llamada fase sexual o de ciberacoso propiamente dicha.

A continuación, nos centraremos en los elementos objetivos y subjetivos de la conducta típica descrita en el art. 183 ter CP: