Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 57

El art. 183 quater CP, que prevé una exclusión de responsabilidad penal aplicable, en principio, a los delitos del capítulo II bis del Título VIII, en supuestos de consentimiento libre del menor de 16 años y siempre que el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez, tiene su origen normativo en el art. 8,1 de la Directiva 2011/92/UE45.

Su naturaleza se aproxima a una causa de exclusión de la tipicidad, pues, como se expone en la STS núm. 478/2019, de 14 de octubre: “con ella se trata de destipificar conductas en las que la edad del sujeto activo se aproxime a la del menor de edad, por cuanto entonces habría una madurez similar en ambos”.

Como se expone en la STS núm. 1001/16, de 18 de enero con relación al art. 183 quater CP: “Se trata pues, de tener en cuenta el equilibrio de la pareja atendiendo a las circunstancias legales, es decir, la edad y el espíritu y mentalidad de ambos, debiendo rechazarse los casos de desequilibrio relevantes y notorios desde el punto de vista objetivo pero también subjetivamente cuando aquél pueda inferirse del contexto en el que tiene lugar la relación, lo que determina un cuidadoso examen de cada caso”46.

El legislador ha venido a establecer un criterio mixto que comprende no solo que entre el autor y la víctima estén próximos en la edad sino también en cuanto a madurez47. Así la Circular de la FGE 1/2017 refiere que concurren tanto el criterio cronológico como el criterio biopsicosocial, añadiendo: “Así, constituirán factores diferenciales, tanto la acusada diferencia de edad (particularmente cuando se trata de adultos jóvenes) como los concretos factores singulares que concurran entre autor y víctima”.

En consecuencia, los requisitos establecidos en el art. 183 quater del Código Penal, cuya concurrencia conjunta debe ser analizada en cada caso, son:

1) En primer lugar, es necesario que el menor de 16 años haya sido prestado su consentimiento de forma libre y voluntaria.

Este requisito excluye la aplicación de precepto al art. 183 ter, 1 CP, delito de child grooming en su modalidad agravada, en la que el sujeto activo obtiene el acercamiento mediante coacción, intimidación o engaño. De la misma manera, es incompatible su aplicación al delito de embaucamiento para la obtención de material pornográfico del art. 183 ter, 2 CP dada la exigencia típica de embaucar (engañar o actuar con prevalimiento48), con la que actuará el autor.

En alguna sentencia49 se ha estimado que este consentimiento libre no concurre cuando existe por parte del acusado una presión psicológica, aunque sea sutil, que lleva a que el menor realmente no consiente con total libertad. Así, dicha presión psicológica, dice la sentencia: “… era del tipo si quieres no lo hagas, pero a continuación se descalificaba como eres un mierda, sintiendo los menores temor al rechazo del grupo”50.

2) En segundo lugar, es preciso que exista una proximidad en la edad entre el autor y la víctima.

Partiendo de que la víctima es menor de 16 años, la Circular de la FGE núm. 1/2017 distingue:

a) Impúberes, que no han experimentado el proceso de cambios físicos para la adquisición de capacidad de reproducción sexual, y que deben ser objeto de especial protección.

b) Los menores con edades comprendidas entre el inicio de la pubertad hasta los trece años, y que deben ser protegidos al encontrarse en la primera fase de la adolescencia.

c) Los menores entre 14 y 15 años, ambos inclusive, respecto de los cuales la protección debe permitir una diferencia de edad que abarque a los jóvenes hasta 20 años inclusive, y excepcionalmente podrían comprenderse los jóvenes de hasta 24 años.

También se sostiene por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que por debajo de los 13 años es difícilmente aplicable, en la medida que la exención se introduce por el legislador en el contexto de elevar la edad de consentimiento de los 13 a los 16 años, pues desde la LO 1/2015, que entró en vigor el 1 de julio de 2015, los delitos de abusos sexuales y agresiones sexuales contra menores de edad tipificados en nuestro Código Penal quedan referidos a los menores de edad de 16 años, elevando la edad de 13 años que estableció en su día la LO 5/201051.

La STS núm. 946/2016 de 15 de diciembre no aplica el art. 183 quater CP a un supuesto de relaciones consentidas entre persona de 11 años y otra mayor que ella en 8 años y 7 meses, en una relación de “seudonoviazgo o prenoviazgo”52.

3) Finalmente es necesario también que haya proximidad de grado de desarrollo y madurez entre el autor y el menor, víctima del delito.

La sentencia de la AP de Valencia (Sección 4) núm. 552/2020, de 29 de diciembre, afirma que: “… siendo conocido que el proceso de maduración de una persona se da en tres planos: el biológico (caracteres sexuales primarios y secundarios de los sujetos), el psicológico (capacidad de pensamiento abstracto y deductivo) y el social (interacción social y experiencias)”.

Esta misma sentencia también expone: “Es comprensible aquella disposición legal en supuestos frecuentemente contemplados en la jurisprudencia de relaciones de noviazgo o seminoviazgo, en los que hay relaciones sentimentales (a veces se habla en las sentencias de enamoramiento y noviazgos), a las que se suman relaciones sexuales entre menor y adulto, pero cercanos en edad y madurez”.

En la Circular de la FGE 1/2017 se afirma que: “se puede efectuar una subdivisión en el marco de los jóvenes adultos que abarque, por un lado, al mayor de 18 y menor de 21 y, por otro, al comprendido entre los 21 y 24 años. En este último tramo –en el que las diferencias de edad son ostensibles– las exigencias de comprobación de la similitud de desarrollo y madurez habrán de ser evidentemente mayores, de forma que la aplicación de la excepción en tales supuestos devendrá excepcional”. Ello nos lleva a concluir que será de aplicación con normalidad a los autores jóvenes adultos de 18 a 21 años de edad, pero que respecto a los de edad superior, entre 21 y 24 años, se tendrá que tener en cuenta que grado de madurez tiene el acusado, de manera que para la aplicación del art. 183 quater se requerirá que su desarrollo psicosocial esté por debajo de su edad cronológica. Para ello se tendrán en cuenta los informes periciales emitidos por los Psicólogos Forenses.

Por otro lado, si bien cuando no concurren todos los requisitos anterior-mente expresados no cabe la exención de responsabilidad penal del art. 183 quater CP, si se ha admitido la aplicación de la atenuante analógica del art. 21,7 CP en relación con dicho art. 183 quater CP, y en algún caso como muy cualificada, que supone la reducción de la pena en uno o dos grados. Así, la STS núm. 699/2020, de 16 de diciembre, no solo mantiene la atenuante analógica como muy cualificada sino que además reduce la pena en dos grados, exponiendo lo siguiente:

“Ciertamente, la primera sentencia, para la apreciación de la atenuante como muy cualificada, explica que concurren dos de los tres elementos del art. 183 quater (el consentimiento y edades próximas) y en cuanto al tercero (grado de madurez), que tampoco era inexistente, y es cuando, luego, dice que la dismetría de madurez era clara y contrapone este adjetivo a escasa o mínima, cuando opta por la rebaja en un solo grado. Sin embargo, como hemos anticipado, estos términos no son antónimos entre sí, y lo fundamental era precisar la intensidad, que, en el caso que nos ocupa, hay datos en los hechos probados como para considerar que la relación entre el acusado y la menor era muy cercana a la simetría en cuanto a desarrollo y madurez, o, por lo menos, que no existían unas diferencias tan sustanciales como para no reducir la pena en dos grados”.

1. Se eleva la edad de la víctima, que pasa de ser un menor de 13 años a un menor de 16 años. Además, en cuanto a la finalidad perseguida por el autor con la concertación del encuentro no se extiende a los arts. 178 a 183 y 189 CP sino únicamente a los arts. 183 y 189 CP.

2. Son especialmente relevantes el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual de 2007 y a la posterior Directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil.

3. Como antecedente no normativo puede destacarse el informe del tercer Congreso Mundial de Enfrentamiento a la Explotación Sexual de Niñas, Niños y Adolescentes, celebrado en Río de Janeiro en noviembre de 2008, recoge la conveniencia de que todos los Estados emprendan las acciones concretas dirigidas a prevenir e impedir la pornografía infantil y el uso de Internet y de las nuevas tecnologías para el acoso de niños, con el fin de abusar de ellos on-line y off-line y para la producción y la difusión de la pornografía del niño y de otros materiales.

4. Establece dicho precepto 18,2 que: “a efectos de la aplicación del apartado uno, cada Parte determinará la edad por debajo de la cual no está permitido realizar actividades sexuales con un niño”. En España con la reforma de la Ley Orgánica 1/ 2015, de 30 de marzo, se elevó la edad del consentimiento sexual válido de 13 años a 16 años de edad, castigándose en el artículo 183,1 del Código Penal al que realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años, como responsable de un delito de abuso sexual a un menor con pena de prisión de dos a seis años.

5. En el artículo 24,3 Convenio se prevé que cada Parte pueda reservarse el derecho de no aplicar el artículo 24,2 (tentativa) con relación al delito tipificado en el artículo 23.

6. Abusando de una posición reconocida de confianza, autoridad o influencia sobre el niño incluso en el seno de la familia; o abusando de una situación especial vulnerabilidad del niño, en particular debido a una discapacidad psíquica o mental o una situación de dependencia.

7. También se tienen cuenta el Protocolo facultativo de la Convención de las Naciones Unidas sobre derechos del Niño del año 2000 relativo a la venta de menores, la prostitución infantil y la utilización de los menores en la pornografía y, en particular, el Convenio del Consejo de Europa de 2007, de Lanzarote. Y ello considerando que la pornografía infantil y otras formas especialmente graves de abusos sexuales y explotación sexual de la infancia estaban aumentando y extendiéndose con el uso de las nuevas tecnologías e Internet, unido a que este medio ofrece un anonimato sin precedentes a sus usuarios, pues pueden ocultar su identidad y su edad.

8. En el art. 2 se define “edad de consentimiento sexual”; cómo la edad por debajo de la cual, de conformidad con el Derecho nacional, está prohibido realizar actos de carácter sexual con un menor.

9. El art. 183 ter 2 regula el delito embaucamiento de un menor de16 años a través de internet, del teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.

10. Dispone dicho precepto 183 quater lo siguiente: El consentimiento libre del menor de 16 años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el autor sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

11. El artículo seis establece: “la propuesta por parte de un adulto, por medio de las tecnologías de la información y la comunicación, de encontrarse con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual, con el fin de cometer una infracción contemplada en el artículo 3, apartado 4, y en el artículo 5, apartado 6, cuando tal propuesta haya sido acompañada de actos materiales encaminados al encuentro…”.

12. Dicho artículo tres apartados 2 y 4 se refieren a hacer, con fines sexuales, que un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual presencie actos de carácter sexual aunque no participen ellos; y a realizar actos de carácter sexual con un menor que no ha alcanzado la edad de consentimiento sexual.

13. En la dicha sentencia del TS número 97/2015, se expone: “Como destaca la doctrina el acto preparatorio pertenece a la fase interna y no externa o ejecutiva del delito, existiendo unanimidad en reconocer la irrelevancia penal a todo proyecto que no supere los límites de una fase interna. Ahora bien, en este caso, el legislador expresamente ha considerado que las conductas de ciberacoso sexual son un acto ejecutivo de un nuevo delito que trasciende al mero acto preparatorio, aunque participan de su naturaleza, por cuanto solo con el fin de cometer los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años puede entenderse típica la conducta”.

14. Así, VILLACAMPA ESTIARTE expone en su obra en “Fases del child grooming cibernético”, una primera fase de selección del menor introduciéndose en redes sociales y enmascarando su identidad y a continuación una vez seleccionado refiere las 5 fases de O’Connell (fase de establecimiento de amistad, fase de conformación de la relación, fase de valoración del riesgo, fase de exclusividad y fase sexual). Vid. VILLACAMPA ESTIARTE, C., El delito de Online Child Grooming o Propuesta Sexual Telemática a Menores, 2015, pp. 23 a 26. Por otro lado, Molina Mansilla describe de manera bastante completa 4 fases del delito de embaucamiento de menores: 1 fase, de comienzo del proceso de comunicación del adulto con el menor por medio de Internet, teléfono y demás medios de transmisión de información y comunicación en el que el embaucador normalmente oculta su identidad haciéndose pasar por un menor; 2 fase consistente en recabar información del menor (fotografías en la red, gustos, preferencias y motivaciones); 3 fase de seducción, en la que el adulto persuade al menor para que lleve a cabo un determinado comportamiento o actitud, consiguiendo su desinhibición, sexualizando la relación, haciendo partícipe al menor de un lenguaje obsceno y provocador; y 4 fase en la que se realiza el ciberacoso propiamente dicho, en donde ya el adulto extorsiona al menor para conseguir el material pornográfico o el contacto físico con el menor y así conseguir la realización de actos de abuso sexual. Vid. MOLINA MANSILLA, C., LLP, núm. 136, enero-febrero 2019.

15. Dicha sentencia del TS núm. 199/17, de fecha 27 de marzo, haciendo hincapié en los elementos del tipo, establece que: “En el caso, ninguna dificultad existe en establecer estos elementos del delito, pues no se ha negado su realidad. El acusado mantuvo contacto con la menor, desde el primer momento lo orientó hacia las relaciones sexuales haciéndole preguntas como si quería ser su novia, si era virgen, si sabía besar bien, si le podía enviar alguna foto en ropa interior, cuando estaría preparada para hacerlo, si tenía otro novio, y otras; mandándole una foto de sí mismo desnudo y reclamándole una de ella en las mismas condiciones; y finalmente consiguiendo una cita con la menor, cumpliendo así la exigencia última del tipo relativa a la presencia de actos materiales encaminados al acercamiento, que en este caso se llevó efectivamente a cabo”.

16. Así, se mantiene en la STS número 476/2006 del 2 mayo y STS núm. 517/2016, de 14 de junio.

17. La misma sentencia continúa diciendo que: “… negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera la menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste”.

18. Dicha sentencia expone lo siguiente: “A la vista de la propia redacción del precepto parece que la consumación en caso de concurrir los restantes elementos del tipo se produciría por la mera concertación de la cita sin que sea necesaria la aceptación de la misma y menos aún su verificación. Interpretación esta que no es compartida por parte de la doctrina al considerar que la exigencia de actos materiales encaminados al acercamiento que deben acompañar a la propuesta no pueden desvincularse de la propia propuesta, de manera que la consumación se conseguirá cuando la cita propuesta por el delincuente fuese aceptada por el menor y se inician actos encaminados a que se ejercite la misma”.

19. Así la sentencia dice: “Por otro lado, será preciso discernir si la exigencia de que los actos sean ‘materiales’ implica que los mismos deban necesariamente repercutir y reflejar más allá del mundo digital. En este sentido parece decantarse la interpretación del precepto que se ha hecho por parte de la doctrina. Ahora bien, otro sector considera que si el legislador ha tomado el término material, como opuesto al espiritual conforme a la acepción de la Real Academia Española, tendrían cabida en este concepto actos digitales que no tengan repercusión física. Así considerados los actos digitales exigidos por el tipo como ‘encaminados al acercamiento’, no se distinguirían de los actos digitales a través de los que se ha desarrollado la relación o los que se hayan realizado para formular la propuesta de encuentro, si se entiende que los actos deben ser ejecutados para que tal encuentro tenga lugar”.

20. Como es la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 8 número 75/20, de 3 de febrero, en la que se dice: “…el acusado se fue ganando la confianza de la menor con sus múltiples conversaciones mantenidas a través de internet, siempre con un nítido matiz sexual, remitiéndole fotos y videos suyos masturbándose y numero material gráfico de claro carácter pornográfico, todo ello con el objetivo de incitar su interés sexual por el mismo y propiciar así un encuentro físico entre ambos, que el acusado le propuso explícitamente, que tenía como clara finalidad realizar actividades de naturaleza sexual y que tuvo lugar el día 1 de agosto de 2.018”.

21. Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sección Tercera) número 311/2020, de 6 de octubre, en la que se dice literalmente: “Finalmente, hay que decir que el último requisito del tipo penal citado se cumple también, pues la propuesta se acompañó de un acto material encaminado al acercamiento tan indiscutible como encontrarse con ella en el día y la hora fijados”.

22. 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.

4. Las conductas previstas en los tres apartados anteriores serán castigadas con la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Cuando el escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un trastorno mental, la hubiera colocado en una situación de total indefensión y en todo caso, cuando sea menor de cuatro años.

b) Cuando los hechos se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas.

c) Cuando la violencia o intimidación ejercidas revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio.

d) Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

e) Cuando el culpable hubiere puesto en peligro, de forma dolosa o por imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.

f) Cuando la infracción se haya cometido en el seno de una organización o de un grupo criminal que se dedicare a la realización de tales actividades.5. En todos los casos previstos en este artículo, cuando el culpable se hubiera prevalido de su condición de autoridad, agente de esta o funcionario público, se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta de seis a doce años.

23. La STS 1254/2005, de fecha 18 de octubre establece: “Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción”.

24. El dolo es un elemento intelectivo y supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que se designa como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia (STS núm. 753/2007).

25. Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Segunda) núm. 129/2019, de fecha 19 de febrero, expone: “La defensa del acusado aportó al inicio del juicio como prueba documental una fotografía de la menor extraída de las redes sociales en la época de los hechos con el fin de que pudiera constatarse que la apariencia física de la misma hacía inviable pensar que pudiera tener menos de 13 años. Aun cuando el Tribunal comparta dicho planteamiento, tal dato por sí sólo sería insuficiente para afirmar el desconocimiento del acusado sobre dicho particular. Sucede que existen otros elementos probatorios que avalan tal ignorancia. En tal sentido, debe partirse de que acusado y víctima no se habían visto nunca, que la menor admitió que el primero nunca le preguntó la edad ni tan siquiera cuando se comunicaban a través de las redes sociales, ni ella se la dijo. Deberá añadirse a ello que no se compagina bien la propia conducta de la denunciante con el hecho de que se tratase de una persona menor de 13 años, pues difícil resulta pensar que una chica de 12 años pueda salir de casa de madrugada sin ofrecer a sus padres una justificación razonable para ello”.

26. Vid. STS núm. 123/2001, 5 de febrero y STS 159/2005, de 11 de febrero: “… cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción, la pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevara a cabo. Actúa entonces con dolo eventual”.

27. Vid. SSTS número 1999/02, de 3 de diciembre; 865/05, de 24 de junio; 181/07, de 7 de marzo y 353/13, de 19 de abril, en las que se expone: “Sobre el error de prohibición tiene establecido esta Sala que constituye uno de los avances del Derecho Penal contemporáneo de los diferentes países el reconocimiento de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho no está legalmente castigado, error sobre la norma prohibitiva o imperativa (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición o error de permisión), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible (art. 14.3)”.

28. Esta sentencia establece como requisitos para estimar la concurrencia del error de prohibición: “… el error de prohibición excluye la responsabilidad criminal en cuanto supone la creencia errónea de estar actuando lícitamente, pero la apreciación del mismo en su faceta invencible, exige la concurrencia de determinados requisitos, a saber: 1.°) su estudio y aplicación al caso concreto debe partir del hecho probado declarado en la sentencia de instancia; 2.°) para excluir el error no se precisa que el agente tenga seguridad respecto de su proceder antijurídico, pues basta con que tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad; 3.°) En todo caso debe ser probado por quien lo alegare si se pretende la exculpación; 4.°) Para llegar a esta exculpación habrán de tenerse en cuenta los condicionamientos jurídicos y culturales del agente, así como las posibilidades de recibir instrucciones y asesoramiento y acudir a medios que permitan conocer la trascendencia jurídica de la acción; 5.°) Su invocación no es aceptable en aquellas infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada”.

29. Vid. STS núm. 1141/97, de 14 de noviembre.

30. En consecuencia, sería penalmente irrelevante el error de subsunción o de calificación jurídica de los hechos por parte del autor.

31. Para la estimación de un error de prohibición es necesario, según la sentencia, dilucidad dos cuestiones: a) La existencia o no de error en el sujeto activo respecto a la transcendencia jurídico penal del hecho de mantener relaciones sexuales con persona menor de 13 años; b) Cual sea la valoración que merezca ese eventual error en lo que concurre a la posibilidad de ser eliminado por su autor, es decir, a si el mismo era o no vencible.

32. En el mismo sentido encontramos la STS 782/2016, de 19 de octubre, en la que además se tienen en cuenta otras circunstancias: “En definitiva, en el supuesto de hecho que es objeto del presente recurso, el carácter invencible del error no es sino consecuencia de un análisis de los hechos que no prescinda de la personalidad de sus protagonistas, de su contexto cultural y, sobre todo, de la inicial licitud que preside sus primeros contactos sexuales. La fecha en la que se produjeron los dos episodios sexuales considerados punibles, puesta en relación con la de entrada en vigor de la reforma que criminalizaba el contacto sexual con menores de 16 años, añade razones para proclamar el carácter invencible del error y la total exclusión de la culpabilidad”.

33. Sigue diciendo dicha sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid: “Aplicando la anterior doctrina, habida cuenta la edad del Avelino, quien tenía 20 años el día de autos, el noviazgo entre él y la menor, la personalidad del mismo, la escasa formación cultural y educativa, la patología psíquica que el mismo presenta que se evidencia en la falta de control en los impulsos, ausencia de reflexión e inmadurez que le asemejan a un adolescente medio, le impedía o imposibilitaba, sin lugar a dudas, conocer la edad para consentir mantener relaciones sexuales y, en todo caso, la modificación legislativa operada en España poco antes, circunstancia ésta posiblemente desconocida en aquellos momentos hasta por operadores jurídicos; todo ello lleva al Tribunal a decantarse por la apreciación en Avelino de un error de prohibición”.

34. Así, dicha sentencia expone: “Asimismo, parte de la doctrina ha expresado sus críticas a esta regulación por entender que carece de sentido castigar un delito de peligro si también se comete el delito de lesión.

Por el contrario, otro sector doctrinal precisa que son perfectamente compatibles la punición de un delito de peligro y el correspondiente delito de resultado o lesión. Con el castigo del art. 183 bis se persigue sancionar conductas que, amparadas en la facilidad del medio tecnológico, provocan un ciberacoso sexual de la infancia con los otros tipos penales se castigan las agresiones sexuales, abusos sexuales o pornografía infantil y estaríamos ante un concurso real de delitos, art. 73”.

35. La sentencia expone que: “… el concurso de leyes se produce cuando un mismo supuesto de hecho o conducta unitaria pueden ser subsumidos en dos o más distintos tipos o preceptos penales de los cuales sólo uno resulta aplicable so pena de quebrantar el tradicional principio del ‘non bis in idem’. Distinto es el caso del concurso ideal de delitos, que tiene lugar cuando también concurren sobre un mismo hecho varios preceptos punitivos que no se excluyen entre sí, siendo todos ellos aplicables”. “… Entre uno y otro supuesto existe una diferencia esencial u ontológica que radica en que en el concurso de normas el hecho o conducta unitaria es único en su vertiente natural y en la jurídica, pues lesiona el mismo bien jurídico, que es protegido por todas las normas concurrentes, con lo que la sanción del contenido de la antijuridicidad del hecho se satisface con la aplicación de una de ellas, porque la aplicación de las demás vulneraría el mencionado principio del ‘non bis in idem’”.

36. En este mismo sentido la STS núm. 527/2015, de 22 de septiembre.

37. Así es denominado por la sentencia de la AP de Málaga (Sección 8) número 268/2017 de fecha 3 de mayo.

38. El art. 183 ter,2 CP, dispone: “El que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en la que se represente o aparezca un menor, será castigado con una pena de prisión de seis meses a dos años”.

39. La sentencia sigue diciendo que “la ejecución de actos de naturaleza sexual que afecten a la indemnidad sexual del menor, que, en caso de existir, serían sancionados de forma independiente”.

40. Esta misma denominación para el delito del art. 183 ter, 2 CP, se utiliza en la STS núm. 452/20, de 15 de septiembre. Sin embargo, en la STS núm. 37/2021, se utiliza el término “sexting” para referirse al delito del art. 197,7 CP, de difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales de una persona sin autorización de ésta, que se hubieran obtenido con su anuencia en su domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, si esa divulgación menoscaba gravemente la intimidad personal de esa persona.

41. Vid. sentencia de la AP de Málaga (Sección 8) número 268/2017 de fecha 3 de mayo.

42. Vid. Circular de la FGE 1/2017, de 6 de junio, sobre interpretación del art. 183 quater CP.

43. Como se comentó en los antecedentes normativos, se aparta de la Directiva europea en que en ésta se hace referencia a pornografía infantil y además que en ésta se represente al menor embaucado.

44. En dicha sentencia: “…el acusado de haber entablado contacto con la menor, manteniendo conversaciones a través de WhastApp y tuenti, con el contenido que se han recogido en los hechos probados, requiriendo a la menor que le remitiera fotografías suyas, mostrando partes íntimas de su anatomía, en diferentes poses y actitudes provocadoras de instinto sexual, petición a la que la menor no accedió, así como el haber remitido a la menor una fotografía de un pene y videos de contenido sexual, para su satisfacción sexual, aprovechándose de su inexperiencia sexual como menor, y que constituye un serio peligro para su bienestar psíquico, desarrollo y formación”.

45. Dicho precepto dispone: “Quedará a la discreción de los Estados miembros decidir si el artículo 3, apartados 2 y 4, será aplicable a los actos de carácter sexual consentidos entre personas próximas por edad y grado de desarrollo o madurez física y psicológica, siempre que los actos no impliquen abusos”.

46. En dicha sentencia, “la diferencia de edad se produce entre los, más o menos, veinte años y medio del acusado y los, aproximadamente, once años y ocho o nueve meses de la menor”, pero es qué además el autor había terminado una relación sentimental con una joven de su edad con la que convivía, lo que determina que no se estime de aplicación del art. 183 quater CP al caso enjuiciado.

47. Vid. STS núm. 700/2020, de 16 de diciembre, que establece: “En todo caso, se trata de una cláusula para cuya aplicación en la relación sexual de un mayor de edad con un menor de 16 años precisa que la edad del mayor sea próxima a la del menor, y que, también, ambos sean próximos en madurez; son, pues, dos requisitos cumulativos, que, de no concurrir ambos, descartan de raíz la aplicación de dicha cláusula de exención de responsabilidad penal”.

48. Vid. la STS núm. 462/2019, de 14 de octubre, que dice: “en el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad sobre la víctima, que presiona al sujeto pasivo, impidiéndole tomar una decisión libre en materia sexual”.

49. Vid. Sentencia de la AP de Valencia (Sección 4) núm. 552/2020, de 29 de diciembre.

50. Añadiendo la sentencia: “Que el denunciado era el líder del grupo y por eso los menores cumplían lo que decía y les llevaba a normalizar la situación, el tratamiento del grupo funciona en que todos lo hacen y yo también, en esta etapa evolutiva funciona así, necesitan un grupo en el que sentirse identificados”.

51. Vid. la STS núm. 1001/2016.

52. En el mismo sentido la sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha número 21/2020, de 15 de julio que expone: “Sigue alegando que no ha existido prueba acreditativa de los demás elementos fácticos necesarios para estimar la circunstancia de exoneración de responsabilidad del artículo 183 quater, ni siquiera como atenuante, porque la diferencia de edad entre la menor y el acusado (13 y 23 años) es excesiva, y porque no concurre la proximidad en el grado de madurez y desarrollo entre ellos, al entender que el grado de madurez del acusado es el propio de su edad cronológica”.