Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 51

Con relación a este requisito típico, la STS 97/2015, vuelve a poner de manifiesto las diferentes opiniones que concurren en la doctrina respecto de ciertas cuestiones. Lo que si deja claro es que la referencia en el tipo penal a actos materiales sin indicar cuales son estos implica que estamos ante un númerus apertus de actos con los que el autor puede dirigirse a acercarse al menor, por “las ilimitadas formas de realizar estos actos”.

Ahora bien, tras ponerse de manifiesto en dicha sentencia que es conveniente determinar jurisprudencialmente los actos que se deben incluir en este precepto, indica que podrían referirse al estrechamiento de la relación de seducción, “afianzando mediante actos materiales el afecto y confianza de la víctima”, pero vuelve a plantear la duda sobre si por acercamiento ha de entenderse en realidad, “el propio encuentro”. Esto tiene especial relevancia pues, como se expone en la sentencia, la primera interpretación supondría incluir el envío de regalos al menor, como actos materiales de acercamiento, teniendo como finalidad reforzar la seducción o la confianza de la víctima. Mi posición está más en línea con la segunda postura, es decir, que los actos materiales deben orientarse a obtener el encuentro en el que el autor pretende tener la relación sexual con el menor o para elaborar material pornográfico, utilizando al mismo.

Asimismo, es discutible que tengamos por incluidos o no en estos actos materiales, los actos digitales, es decir, los mensajes remitidos por el autor al menor por internet, teléfono o por cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, para proponer el encuentro con fines sexuales. De nuevo la STS núm. 97/2015, vuelve a hacer referencia a que la doctrina está dividida, según se entienda por “material” como contrario a digital, o como contrario a espiritual19. Entiendo qué por actos materiales encaminados al acercamiento, son actos que van más allá de los mensajes por medios tecnológicos y que además están dirigidos expresamente a hacer efectivo el encuentro con el menor. En esta línea puede mencionarse la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 23, número 729/2019, de fecha 12 de noviembre que con acierto expone lo siguiente: “Lo que sí cabe resaltar es que estas conductas consistentes en seducir a un menor ganándose su confianza pueden proyectarse de maneras muy variadas en función de las características de la potencial víctima, acciones que en algunos casos no suponen, como consecuencia necesaria, la intervención penal, regida por las exigencias de tipicidad, y por los principios de lex certa y lex estricta, teniendo presente el carácter fragmentario del derecho penal. No podemos olvidar que son meros actos preparatorios, por definición alejados de las conductas que vulneran o ponen en riesgo el bien jurídico de la indemnidad sexual, a los que se otorga consideración substancial propia solo cuando de manera explícita e indubitada se pueda afirmar que tienen la finalidad posterior de atentar contra su indemnidad sexual…”. La sentencia remarca también como argumento de cierre de su pronunciamiento absolutorio la falta de actos materiales encaminados al acercamiento más allá del mero contacto virtual, destacando como existieron encuentros motivados por la relación de la menor con la hijastra del acusado, es decir, totalmente ajenos a las conversaciones, que nunca fueron utilizados o aprovechados para procurar una aproximación física o de contenido sexual. Y si bien se llegó incluso a proponer un encuentro, se insiste, no fue seguido de acto material real u objetivable de acercamiento.

La sentencia de la AP de Badajoz Sección 3), núm. 120/2019, de 9 de julio, en la misma línea, dice: “En el caso analizado, es claro que concurren tales requisitos: el acusado contacta con Gustavo, le propone dos veces encontrarse con él para mantener relaciones sexuales, y acude, en las dos ocasiones, a recoger al menor a su lugar de residencia con su propio vehículo”. Debiendo entenderse que el recoger al menor estaba dirigido expresamente a mantener el encuentro, en el que ejecutar alguno de los delitos del art. 183 o 189 CP. Además, es destacable de la anterior sentencia la estimación como delito continuado de child grooming, al quedar en dos ocasiones más con el menor.

Así, en la STS 199/2017, de 27 de marzo, se hace referencia a la obtención de la cita como cumplimiento del requisito típico de la presencia de actos materiales encaminados al acercamiento. La sentencia dice literalmente: “El acusado mantuvo contacto con la menor, desde el primer momento la orientó hacia las relaciones sexuales haciéndole preguntas como si quería ser su novia, si era virgen, si sabía besar bien, si le podía enviar alguna foto en ropa interior, cuando estaría preparada para hacerlo, si tenía otro novio, y otras; mandándole una foto de sí mismo desnudo y reclamándole una de ella en las mismas condiciones; y finalmente consiguiendo una cita con la menor, cumpliendo así la exigencia última del tipo relativa a la presencia de actos materiales encaminados al acercamiento, que en este caso se llevó efectivamente a cabo”.

En otra sentencia, la STS núm. 527/2015, de fecha 22 de septiembre, se hace mención a actos materiales encaminados al acercamiento diciendo: “El contenido sexual que el recurrente perseguía aparece exteriorizado a partir de las conversaciones que han sido incorporadas al relato fáctico, con expresiones referidas a la realización de actos, ‘lo que te gusta, lo que a ti te guste’, hasta referencias a lugares a los que acudir, el hotel. Existió un acercamiento integral en la estación donde habían quedado por la comunicación”.

En sentencias dictadas por Audiencias Provinciales en ocasiones se estiman como actos materiales encaminados al acercamiento, la remisión de fotos y videos de contenido sexual con posterior propuesta explícita de mantener un encuentro20, y en otras, se refiere que el acto material encaminado al acercamiento es el encuentro mismo21.

Por otro lado, en cuanto al acercamiento obtenido por coacción, intimidación o engaño, entiendo que estaría en la fase de proposición de un encuentro, en la cual el autor, por ejemplo, bajo la amenaza de difundir entre terceros las conversaciones o fotografías que le haya enviado el menor, obtiene la aceptación por parte del menor sobre tener un encuentro.