Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 49

La referencia del precepto a “cualquier otra tecnología de la información y la comunicación” supone, como dice la sentencia del TS número 97/2015, un listado abierto, que comprende: “cualesquiera otros mecanismos o sistema de transmisión de datos que no precisen conexión a Internet o a una línea telefónica, como por ejemplo, conexión en red mediante Wi-Fi o Ethernet, aplicaciones basadas en Bluetooth u otros sistemas que puedan desarrollarse”.

Son varias las sentencias del TS en las que hace referencia a las redes sociales, cada vez con mayor desarrollo y difusión entre los menores, como Instagram, Facebook, Snapchat, Twitter, Whatsapp, TikTok, Google+, etc., a los que se puede acceder desde cualquier ordenador o teléfono móvil, éste último de uso generalizado entre los menores de una edad cada vez más temprana. Así, los hechos probados de la STS núm. 777/2017, de 30 de noviembre, se inician diciendo: “I. D. Teófilo, nacido el día num.000 de 1981, contactó, utilizando para ello las redes sociales Tuenti y Whatsapp, con varios jóvenes menores de edad, entre los meses… mantenía conversaciones de contenido sexual…”.

Aunque resulta claro qué si el contacto del autor con el menor se produce de manera física, es decir, personal y directa con el mismo, no sería de aplicación el art. 183 ter, 1 CP, ya la sentencia del TS número 97/2015 plantea la duda sobre si cabe la aplicación del precepto a aquellos supuestos en los que inicialmente el contacto del autor con la víctima se produce de manera personal y real, pero en un estadio ulterior se continúa el contacto o relación por los medios típicos (Internet, teléfono o cualquier otra TIC). No resuelve el problema de manera definitiva pues indica primeramente que el contacto personal o físico descartaría la aplicación del art. 183 ter CP, pero a continuación hace referencia a la postura doctrinal según la cual, sería admisible su aplicación aunque el contacto inicial fuere personal o físico y continuare por medios tecnológicos. Así, dice la mencionada sentencia: “Si se pretende castigar estas conductas por la facilidad que supone la utilización de medios tecnológicos para captar al menor, esa captación, en muchos casos, no se agosta con los contactos iniciales, por lo que sería aplicable el tipo penal al que, tras unos contactos iniciales personales prosigue la captación del menor por medios tecnológicos (por Ej. Profesor o monitor conocido por el menor)”.

Sin embargo, en la STS número 671/2019, de fecha 15 de enero, se mantiene la postura contraria a la última expuesta pues dice literalmente lo siguiente:

“Solo encajan con la filosofía de esta tipicidad los casos en que, el medio tecnológico de comunicación se erige en la vía mediante la que se accede al menor y se capta su interés; no aquellos otros en que, existiendo ya conocimiento directo, el medio (teléfono, mensajería móvil, redes sociales…) solo es la herramienta para concertar citas entre quie nes ya han entablado y mantienen una relación personal tradicional”.

En mi opinión, no es obstáculo para la aplicación del delito de child grooming que exista un primer contacto personal y físico entre el autor y el menor de 16 años, pues el precepto no exige en su descripción típica que se capte de manera inicial por medios tecnológicos al menor, siendo el verbo rector contactar y no captar. Es perfectamente posible que el autor conozca al menor en persona por diversas circunstancias (profesor, monitor, amigo de la familia), con el consiguiente contacto real, y posteriormente por medios tecnológicos se inicie una fase de seducción y de posterior propuesta de un encuentro con fines sexuales. Es perfectamente imaginable que al autor no le interese o no se atreva a realizar de manera personal una propuesta de encuentro sexual al menor, al no estar seguro de la reacción del mismo. Por el contrario, es muy posible que en su contacto virtual y de una manera inicial, el autor no se identifique ignorando la víctima con quien está manteniendo contacto y que realmente es un conocido, y una vez seducido el menor proceda a proponer el encuentro sexual identificándose finalmente, lo que no debe impedir la aplicación del precepto.

Por otro lado, el tipo penal tampoco exige que quien inicie el contacto sea el autor, pudiendo ser iniciada por la víctima menor, siendo lo relevante el contacto y la propuesta por parte del autor de un encuentro con fines sexuales de comisión de los delitos de los arts. 183 y 189. Así, en la STS núm. 199/17, de 27 de marzo, se rechazan las alegaciones de la parte recurrente que afirmaba que se había condenado indebidamente por el delito de child grooming en la sentencia recurrida pues el autor no había creado el grupo de whatsapp, ni solicitado que lo incluyesen, ni fue quien inició la conversación con la menor, sino que fue a iniciativa de ésta15.

También exige el precepto que el sujeto pasivo sea un menor de 16 años, elevándose la edad de consentimiento sexual de los 13 años a los 16 años, con la reforma de la LO 1/2015, como ya se expuso. Y la justificación de esta limitación de edad se expone con claridad en la STS núm. 109/2017, de 22 de febrero, que dice “… por tratarse de la anticipación del castigo de una conducta que busca la verificación de una relación sexual con el menor de 13 años (ahora 16 años) que sería en todo caso delictiva, exista o no violencia o intimidación, dado que, aún en su ausencia, dada la irrelevancia del consentimiento del niño, los hechos supondrían un abuso sexual”.

Se establece por el legislador, según la Jurisprudencia del TS16, una presunción iuris et de iure sobre la ausencia de consentimiento por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles. Como se expone en la STS número 287/2018, de fecha 14 de junio: “Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquicofísica del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual”17.