Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 55

El art. 183 ter CP, que estamos analizando, establece expresamente la cláusula concursal “sin perjuicio de las penas correspondientes a los delitos en su caso cometidos”.

Con dicha cláusula concursal podría pensarse que es clara la aplicación en concurso real o medial del delito de child grooming con los delitos de abuso sexual o de pornografía infantil, en caso de ejecutarse estos últimos. Sin embargo, no solo se han producido distintas opiniones a nivel doctrinal sino que también la Jurisprudencia del TS ha dado diferentes tratamientos a la cuestión, que ha terminado con un acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, que expondremos posteriormente.

Así, la STS núm. 97/2015, de 24 de febrero, ya refiere las diversas posturas doctrinales con relación a la cuestión concursal34, tanto la que estima que estamos ante un concurso de normas como la sostiene la existencia de un concurso real de delitos. Y es destacable la referencia a la doctrina general del TS sobre los criterios a tener en cuenta para la determinación de la concurrencia del concurso de normas que excluiría el concurso ideal de delitos. Se centra principalmente en que la aplicación de un concurso de normas se fundamenta en que las normas concurrentes tutelan o protegen el mismo bien jurídico y que la aplicación conjunta de las mismas implicaría una vulneración de principio del “non bis in ídem”35. Hace referencia a la STS 342/2013, de 17 de abril, que mantiene que: “…el concurso de normas implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción”.

Pues bien, la STS 864/2015, de 10 de diciembre, ante un supuesto en el que el autor se pone en contacto con una menor a través de la red social Facebook, manteniendo ciertas conversaciones y proponiéndole tener relaciones sexuales, lo que finalmente logra ejecutar sobre una menor de solo 7 años de edad, resuelve el problema concursal estimando que los delitos de abuso o agresión sexual y el delito del art. 183 bis (actual 183 ter) como tutelan el mismo bien jurídico, no estaríamos sino ante un supuesto de concurso de normas, concretando que se trata un caso de progresión delictiva, al constituir el delito de child grooming un delito de riesgo, riesgo que se concreta en el abuso sexual cometido contra la menor, y afirmando que “el delito de lesión subsume al delito de peligro”36.

Posteriormente la STS núm. 109/2017, de 22 de febrero, manteniendo igualmente que el problema concursal debe resolverse a favor del concurso de normas argumenta que la cláusula concursal del art. 183 ter CP, “es un argumento de peso pero no es rotundamente concluyente”. Y viene a mantener que: “Tal cláusula obligaría a tomar en consideración otras tipicidades cometidas, bien para imponer las respectivas penalidades (si cabe el concurso de delitos: v.gr., amenazas,…), bien para desplazar a una de ellas (si estamos ante un concurso de normas). En el supuesto concreto esta última es la opción que adopta la sentencia, pues los abusos o agresión sexual consecuencia del acercamiento y aproximación obtenidos por los medios tipificados en el art. 183 bis absorben a éste… es un caso de progresión delictiva”.

Sin embargo, el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS de fecha 8 de noviembre de 2017, sobre el tratamiento concursal del delito de child grooming artículo 183 ter CP cuando el contacto con el menor va seguido de una lesión efectiva de su indemnidad sexual, establece que: “El delito de ciberacoso sexual infantil previsto en el artículo 183 ter.1 del Código Penal, puede conformar un concurso real de delitos con las conductas contempladas en los artículos 183 y 189”.

El anterior acuerdo vino a aplicarse en la STS núm. 777/2017, de fecha 30 de noviembre, afirmando que: “… el delito del art. 183 ter y los delitos de los arts. 183 y 189 CP eran plenamente compatibles al añadir a las conductas de agresión, abuso sexual, o creación de pornografía infantil, un indudable grado de desvalor, precisamente por servirse de ese medio comisivo (child grooming). Ello hace que la relación entre el art. 183 ter, considerando acto preparatorio, se halle, en conexión a los delitos fin allí descritos (art. 183 y 189) en una relación de concurso de delitos, que deberán merecer cada uno de ellos las condenas procedentes (concurso real de delitos)”.

Discrepo del criterio por el que finalmente se ha inclinado el TS, pues entiendo que el bien jurídico protegido en los tipos penales concurrentes es el mismo, y además el delito de child grooming constituye un delito de consumación anticipada y de peligro concreto para el bien jurídico de la indemnidad sexual y normal desarrollo psicosocial del menor de 16 años, que en el caso de ejecutarse la conducta prevista en los arts. 183 o 189 CP, estaríamos ante un supuesto de progresión delictiva, solo sancionable conforme a estos últimos preceptos, y constituyendo un supuesto de concurso de normas.

Este criterio es mantenido, a mi juicio con acierto, en el voto particular de la STS número 777/2017 por dos Magistrados del TS, don José Ramon Soriano Soriano y don Alberto Jorge Barreiro, que afirman lo siguiente: “… la aplicación de la cláusula concursal que recoge el art. 183 ter C.P., si no queremos que se infrinja el principio de non bis in idem (art. 25 C.P.), ha de reservarse para los supuestos en que los actos que contempla la norma sean ejecutados de una forma o con unas circunstancias específicas que acaben menoscabando otros bienes jurídicos diferentes de la indemnidad sexual del menor”. Y mas adelante afirman: “Existió por tanto una unidad inescindible, desarrollándose el devenir fáctico como una progresión delictiva, lo que nos conduciría a considerar absorbido el tipo del art. 183 bis (ahora 183 ter), en el 183 (delitos de abuso), en aplicación del principio hermenéutico de consunción (art. 8.3 C.P.)”.

Se sostiene en dicho voto particular que: “Si el tipo penal del art. 183 ter es concebido como un delito de peligro y el bien jurídico protegido está ya seleccionado, individualizado y concretado en una víctima determinada, sobre la que se proyecta la ejecución del delitofin valiéndose de una fase previa de preparación realizada por medio de los instrumentos de las nuevas tecnologías de la información y comunicación, no parece razonable ni coherente mantener un concurso real de dos delitos cuando el peligro se materializa en la misma víctima que se seleccionó y eligió ya al inicio de la ejecución del tipo penal de peligro, que se materializa todo él en la única víctima”.