Читать книгу Tratado de Delincuencia Cibernética - Daniel Fernández Bermejo - Страница 54

Previsto en el art. 14,3 del CP, el error de prohibición supone que el sujeto activo ignora que su conducta es contraria a derecho, de manera que faltaría un elemento constitutivo de la culpabilidad, la conciencia de antijuridicidad27, y la conducta ejecutada no le puede ser reprochada al mismo.

Para comprender el tratamiento del error de prohibición por parte de la Jurisprudencia es clarificadora la STS núm. 1690/2002, de 14 de octubre, que explica como el legislador, siendo consciente de la dificultad que supone probar cual es el conocimiento subjetivo del autor sobre que el hecho sea ilícito, ha adoptado por la teoría de la culpabilidad y se centra para establecer la relevancia del error en la evitabilidad o no del mismo, debiendo atender el Tribunal sentenciador a las máximas de experiencia y reglas de cultura que existen en la sociedad en general. Así, la STS 211/2006, de 2 de marzo, exige entre otros requisitos que se trate de infracciones cuya ilicitud sea notoriamente evidente y de comprensión generalizada28.

A mayor abundamiento no cabe ampliar el error de prohibición a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando cree obrar conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede asimilarse o ampliarse a aquellos casos en los que el autor duda si la conducta está prohibida por la legislación, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetiva29. Y, como expone la STS núm. 411/2006, de fecha 18 de abril, tampoco es necesario para que concurra la conciencia de antijuridicidad que el sujeto activo conozca la gravedad con la que la conducta prohibida se castiga por la ley penal30.

La doctrina del TS, en cuanto al tratamiento del error de prohibición en los delitos de abuso sexual, se expone en la sentencia número 266/2012, de 3 de abril31. Dicha sentencia considera en el caso enjuiciado que aunque concurre error de prohibición, es decir, el sujeto activo de nacionalidad ecuatoriana desconocía que mantener relaciones sexuales con una menor de 12 años de edad estaba castigado como delito de abuso sexual en nuestro país, entiende que el error es vencible puesto que: “… si el derecho penal del país del acusado contiene disposiciones análogas a las del derecho español en esta materia, es evidente que las cuestiones relacionadas con los abusos sexuales cometidos con menores es un tema cotidiano en la sociedad española actual, con importante reflejo en los medios de comunicación. De ello es posible concluir que el acusado hubiera podido con un cierto esfuerzo de conciencia comprender la antijuricidad del hecho en nuestro orden jurídico”. Se casó la sentencia de instancia y se le condenó a la pena de 3 años y 6 meses de prisión.

En otras sentencias del TS se estima la existencia de error de prohibición fundamentándolo en el escaso tiempo transcurrido entre la entrada en vigor de la LO 1/2015 de reforma del CP, de 1 de julio de 2015, y la comisión de los hechos, mantenimiento el autor relaciones sexuales con un menor que ya tenía 13 años ya cumplidos pero que era menor de 16 años, nueva edad de consentimiento sexual.

Así, la STS núm. 155/2018, de 4 de abril, tras exponer que el error de prohibición es el reverso de la conciencia de antijuridicidad dice: “Y no se trata de conocer, o no, sino de estar en condiciones de conocer o apreciar que lo que se ha hecho es ilícito desde un parámetro de ‘suficiencia cognoscitiva’, podríamos denominarlo, circunstancia que no concurre en este caso, sino más bien una ignorancia cognoscitiva acerca de que el hecho de mantener relaciones sexuales con menor de 16 años es constitutivo de delito…”.

Más adelante en la sentencia se dice que: “la modificación legislativa operada en España poco antes y la incertidumbre sobre la edad de consentimiento en Rumanía, que no ha sido acreditada por la acusación; todo ello lleva al Tribunal a decantarse por la apreciación en José de un error de prohibición invencible,…”32.

Más recientemente la STS 13/2020, de 28 de enero, estima la concurrencia del error de prohibición por razón del poco tiempo que pasó desde la reforma del CP de 2015 y los hechos cometidos, unido a otras circunstancias concurrentes. En concreto, la LO 1/2015, entró en vigor solo veinte días antes de que el autor mantuviera relaciones sexuales con una menor mayor de trece años, pero es que además el autor tenía veinte años de edad y presentaba una patología psíquica, lo que le causaba inmadurez, equiparándose a un adolescente de 14 o 15 años. Todo ello unido a su bajo nivel cultural y educativo, determina al Tribunal considerar “la imposibilidad de que el acusado conociera el desvalor de la acción que cometía con la menor y lo inadecuado de la conducta, y con ello la apreciación del error invencible”.

En la Jurisprudencia menor también encontramos supuestos en los que el mantenimiento de relaciones sexuales consentidas con un menor mayor de 13 años pero que no alcanza los 16 años, habiendo transcurrido poco tiempo desde la entrada en vigor de la LO 1/2015, se ha estimado la concurrencia del error de prohibición atendiendo además a la concurrencia de ciertos criterios objetivos y subjetivos. Así, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 26) núm. 449/18, de 5 de junio, nos refiere como tales: “… las condiciones psicológicas y de cultura del agente, las posibilidades de recibir instrucción y asesoramiento o de acudir a medios que le permitan conocer la trascendencia jurídica de su obra, la naturaleza del hecho delictivo, sus características y las posibilidades que de él se desprenden para ser conocido el mismo por el sujeto activo”33.